Por Pablo A. Pirovano
Una de las primeras medidas de gobierno del actual presidente de la Nación, fue declarar con fecha 13/12/2019 “la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días.” En virtud de ello, dispuso que “en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”. El Decreto 34/2019 en sus considerandos menciona que “ya en el año 2016 el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN advirtió sobre el incremento de despidos y sancionó el proyecto de Ley N° 27.251 que contenía la prohibición de los despidos sin causa”. Este proycecto de ley , que fue observado en su totalidad por el Decreto N° 701 de fecha 20 de mayo de 2016.
prohíbía, los despidos o suspensiones de trabajadores, sin justa causa, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado, normativa que se aplicaría a todos los trabajadores, sin importar la modalidad contractual.
El Decreto al que aludo fue dictado conforme el trámite que la Ley N° 26.122 reglamentó en orden a la necesaria intervención posterior del Congreso de la Nación.
Transcurrido un plazo de dos meses desde el dictado del referido Decreto, sin que siquiera el Poder Legislativo haya tomado cartas en el asunto, el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) con fecha 17/02/2020 y fundando su proceder en que “ ha tomado estado público la situación que se ha suscitado en el ámbito de distintos organismos y entidades del Sector Público Nacional, en los que altos directivos con responsabilidades jerárquicas pretenden encontrarse abarcados por las previsiones de la norma”, aclaró “que no están abarcados por las previsiones del Decreto N° 34/19 los organismos y entidades individualizados en el artículo 8° de la Ley N° 24.156, entre los que se encuentran la Administración Nacional Centralizada y Descentralizada, las distintas formas empresariales y societarias en las que el Estado tiene participación total, mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones, incluidos entes públicos no estatales en los que el Estado tiene el control decisional –tales como el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-.”
El PEN interpretó que, de los fundamentos del citado Decreto 34/19 “surge claramente que esa medida fue concebida para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y trabajadoras formales, de modo de poder establecer pautas esenciales para el incremento de la demanda y la consecuente puesta en marcha del aparato productivo”.
Frente a una situación que se tornó propia de la disputa política coyuntural, en virtud de la existencia de gran cantidad de despidos ocurridos en empresas estatales que operan en el derecho privado, el PEN debió salir a interpretar que “extender los alcances del referido Decreto al ámbito del Sector Público Nacional estaría desprovista de toda razonabilidad y, a la vez, implicaría un palmario apartamiento de la letra y el espíritu de la norma”.
Ahora bien; surge con un grado de indudable evidencia que el empleado público goza de la garantía constitucional de estabilidad en el empleo -Conf. Art 14 bis CN-, circunstancia que por sí sola desacredita la necesidad de aclarar que el PEN funda en el texto del Decreto, ya que es tan claro esto último como la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y el nivel de desprotección de los trabajadores y trabajadoras formales. Es que, quienes revisten en la Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social, no son pasibles de sufrir despidos sin justa causa. Unica situación en la que se enrola la posibilidad de exigir la aplicación de las disposiciones del Decreto 34/19.
Ahora bien, como sí es cierto que el Estado, en todos sus niveles, en los últimos años ha hecho de la relación laboral de empleo publico un aquelarre normativo que se da de bruces con el sistema legal de empleo público, entonces resulta ser que existen innumerables formas de empleo dentro del sistema estatal y a la vez gran cantidad de Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias, que intervienen necesariamente dentro del ámbito del derecho privado. A la vez, existen Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
Como su propia normativa constitutiva lo dispone, muchas de estas organizaciones tienen en común que la elección de la forma societaria por parte de las autoridades públicas sin lugar a dudas ha tenido por principal cometido excluir, respecto de tales sociedades, la aplicación de las normas del derecho público, y así se dispuso expresamente en sus actos de creación.[1]
Estas organizaciones pertenecen al sector el Estado descentralizado y conforme el CIPPEC, entre 2003 y 2016 hubo un fuerte incremento en el papel del Estado como productor directo de bienes y servicios a través de la incorporación de 13 empresas de propiedad estatal, 6 de las cuales fueron creadas (aunque en varios casos asumieron funciones que correspondían a empresas disueltas en la década anterior) y 7 fueron re-estatizadas. Durante 2016, se observó la creación de una sola empresa pública dedicada a la gestión y provisión de servicios de radiodifusión (Contenidos Públicos S.E) Como consecuencia de estos cambios, el sector de las empresas públicas en el Sector Público Nacional contaba en 2016 con 56 empresas, 49 en funcionamiento.y 7 en proceso de liquidación.[2]
A partir de esta realidad subyacente, donde ya no impera el derecho público, encontramos multiplicidad de relaciones de empleo que en realidad son de derecho privado y los empleadores (estas empresas con control estatal que participan en una simulada competencia leal con la empresa privada) son parte del sector productivo que el PEN aludio al decir que su intención es “evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y trabajadoras formales, de modo de poder establecer pautas esenciales para el incremento de la demanda y la consecuente puesta en marcha del aparato productivo”.
He aquí donde surge la contradicción entre el Decreto 34/2019 y el Decreto 156/2020. Es que no existe tal necesidad de aclarar el primero, ya que la claridad de la norma primigenia es inexpugnable. Todos los empleos pasibles de ser objeto de un despido sin causa son parte de la norma en cuestión que se pretende interpretar de modo harto ilegal. No hay ninguna posibilidad de atender como razonable y cierto que el Decreto 34/2019 fue concebido únicamente “para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos”, cuando claro esta, nada dice al respecto ni en sus considerandos ni en su articulado. Menos aun es posible afirmar, sin caer en un nivel muy bajo de comprensión de texto, que la intención de “evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y trabajadoras formales, de modo de poder establecer pautas esenciales para el incremento de la demanda y la consecuente puesta en marcha del aparato productivo”, implica que los empleados del sector público que carecen de estabilidad porque se encuentran enrolados en empresas u otras estructuras con control estatal que participan del sistema productivo -Vg. Aerolineas Argentinas, Trenes Argentinos, YPF, Correo Argentino, AySA, YCRT, etc.- no se encuentran contenplados. Afirmar esto, sería al mismo tiempo determinar que estas entidades no son parte del sector productivo. Lo cual, aunque sería cierto en términos económicos -por su recalcitrante deficit-, no lo es en lo formal, ya que sus empleados poseen los mismos derechos que los demás empleados del sector privado.
Por ende, si se es empleado público, resulta una verdad de perogrullo afirmar que no le asiste la doble indemnización, ya que su estabilidad le otorga un derecho aun mayor, cual es el que no puede ser despedido sin justa causa. Más luego, si ese empleado dependiente de una entidad -cualquiera fuera-, con control estatal no posee estabilidad en el empleo, pues entonces es un empleado equiparable a cualquier “trabajador asalariado registrado privado”. Diferenciar donde no hay diferencias atenta la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el Art 16 de nuestra Constitución Nacional.
Del mismo modo, tampoco es posible determinar que existe una diferenciación entre los distintos niveles jerárquicos, más alla de que las autoridades superiores de la organización suelen ser funcionarios públicos, regidos por el derecho público; y los obreros y empleados se rigen principalmente por el derecho privado.[3]
Por tal motivo, resulta lesivo a la racionalidad constitucional el dictado del Decreto 156/2020, ya que por un lado resultaba innecesario su dictado, ya que no había nada que aclarar. Por otro resulta confuso, porque se limita a aclarar sobre un aspecto redundante del sistema laboral estatal, como es la imposibilidad de despido del empleado público. Luego, tampoco queda claro sobre cual es el nivel jerárquico de empleados al que pretende referirse ya que nada dice al respecto, dejando un vacio acerca de si se trata de una acalaración digitada a un segmento específico de empleados o resulta ser una norma que se pretenderá aplicar a todo el espectro del empleo privado dependiente de organizaciones con control estatal. Finalmente, omitió referir al sector público provincial y municipal, el que también posee innumerables “empresas” que podríamos calificar como productivas del sector privado y que no han obtenido amparo en esta enjundiosa norma que pretende ser legal.
Otro punto en crisis que surge de los considerandos del Decreto 156/2020, es el pretendido alcance de norma interpretativa en relación con la ley interpretada que sería el Decreto 34/2019. El PEN alega que, tradicionalmente se ha dicho que la ley interpretativa en relación con la ley interpretada, adquiere una unidad de significado normativo dado por el carácter declarativo de su estructura. En ese sentido, afirma el PEN, se ha dicho que esta clase de leyes viene a aclarar algún punto de una ley anterior, dándole una suerte de interpretación auténtica. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema y un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Cabe discrepar con la aplicación de esta doctrina al caso concreto. En realidad, una ley interpretativa es aquella que se limita a despejar dudas sobre conceptos equívocos, oscuros o dudosos de la ley interpretada. En el caso, la norma supuestamente interpretada no recurre a ningún concepto equívoco, oscuro o dudoso. Resulta evidente que la sanción misma del Decreto 156/2020 presupone que el Decreto 34/2019 es perfectamente claro. La norma interpretativa sostuvo que la norma interpretada no se aplica a ciertos casos lo que presupone que se entendió claramente que la norma interpretada es aplicable a dichos casos.
Si de referirse a la jurisprudencia de la Corte Suprema se trata, debemos ir a ella. La existencia de leyes interpretativas tiene su raíz en la necesidad de establecer el significado que debe dársele a una ley sancionada con anterioridad. Por ello no es posible llevar a cabo esa tarea respecto a omisiones de la norma supuestamente objeto de aclaración o interpretación, pues resulta claro que en ese caso no se aclara o interpreta nada, sino que se integra aquella norma con un determinado criterio.[4] En este último caso, al no existir posibilidad de aclaración o interpretación, la nueva norma no es interpretativa.
Es un dato no menor que el reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia (doctrina de Fallos 134:57; 187:352, 360; 267:297; 311:290 y 2073) a este tipo de normas es a condición de que pueda ser objeto de control judicial. Este control abarca tanto el análisis respecto de si la ley –más allá de la denominación que le asignen el legislador- califica como ‘interpretativa’ (a este escrutinio lo llamaron “test de consistencia”), como así también el estudio respecto de si su contenido es razonable y no violenta ningún derecho fundamental (a ello lo llamaron “test de razonabilidad”).
Respecto del “test de consistencia”, el Decreto 156/2020 no lo supera, en tanto:
- Modifica retroactivamente la normativa en materia laboral de orden público legislada por la norma interpretada no pudiendo establecerse que aclara como debe interpretarse la ley aplicable al caso, sino que le asigna un sentido novedoso.
- Discrimina donde la norma interpretada no lo hace, cercenando derechos adquiridos por quienes siendo empleados bajo el derecho privado de un ente bajo control estatal fueron o seran despedidos sin causa dentro del primigenio plazo de 180 días, tratando por ende en forma desigual a quienes son iguales en similares circunstancias.
Por tanto, no es posible afirmar que en el caso, la ‘segunda’ norma (Decreto 156/2020) en relación a la ‘primera’ norma (Decreto 34/2019), pueden aplicarse de manera conjunta, entendiéndose que la norma interpretada ha regido siempre -es decir desde su entrada en vigencia- en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa (siendo está la doctrina de Fallos 108:389; 184:275; 190:189; 268:446; 274:207; 285:447), con lo cual hay conceptualmente aplicación retroactiva de la segunda disposición.
Con relación al “test de razonabilidad”, la aplicación del Decreto 156/2020, resultará arbitraria y discriminatoria en la medida en que está dirigida a quitarle la igualdad a un universo de personas que se encuentra en la misma condición jurídica (trabajadores registrados amparados por el derecho privado) tratándolos de forma estigmatizante a unos respecto de otros conforme quien sea su empleador (el ente bajo control estatal o un entre bajo control privado), diferenciándolos entonces en razón del empleador sin apreciar si realizan similar actividad que otros trabajadores que sí se encuentran amparados por la normativa interpretada. Ello demuestra que la interpretación en realidad está dirigida a quitarle derechos adquiridos a un circunscripto núcleo de trabajadores que siendo despedidos sin justa causa de sus empleos el PEN no los considera dignos de gozar el derecho otorgado a los restantes empleados del mismo sector productivo (Vg. un empleado de Correo Argentino y otro de algun otro correo privado).
En ese sentido, se ha decidido que si la norma interpretativa importa modificaciones sustanciales a las norma supuestamente interpretada con lesiones a derechos reconocidos, la suerte de aquella es su nulidad. Asi ha ocurrido con el dictado de la ley 25.239, que en forma expresa, dispuso agregar, de modo aclaratorio de la ley 11.683 que, en caso de cancelarse total o parcialmente la deuda principal sin cancelarse al mismo tiempo los intereses que dicha deuda había devengado, estos, transformados en capital, devengaban desde ese momento los intereses previstos en ese artículo. Al constituir tal agregado una modificación del anterior régimen legal solo podía ser aplicado hacia el futuro. Como el agregado venía a consagrar un supuesto especial que no contenía la norma pretendidamente interpretada la Corte Suprema en el caso “Valot, Eduardo Alfredo”[5] ratificó la doctrina de que el carácter aclaratorio empleado por el legislador no era suficiente para que judicialmente así se lo reconociera, ya que tal aclaración importaba una reforma legislativa. En otro caso (Ley 26.351), la que fuera sancionada como interpretativa de la ley 21.453 respecto a las alícuotas correspondientes a los derechos de exportación de productos, la justicia sentenció que el régimen que decía aclarar importaba una modificación de la ley que se decía interpretar, ello por cuanto incorporaba un requisito que afectaba derechos adquiridos.[6]
En este sentido la Corte Suprema ha invalidado leyes interpretativas cuando lejos de haber querido aclarar, solo se propusieron modificarlas con el fin de evitar inconvenientes emergentes no de anfibología o falta de claridad sino de efectos inconvenientes por lo inesperados en su cabal aplicación.[7]
Como conclusión de lo hasta aquí desarrollado, cabe esperar que el Decreto 156/2020, ocupe su espacio en la jurisprudencia argentina, augurando razonablemente que su futuro sea poco promisorio. Una norma más a ser judicializada. Una nueva herramienta en bandeja para la industria del juicio que, ciertamente, no es fogoneada por los abogados sino que persiste en ser alimentada por la pésima costumbre de los encargados de legislar de hacerlo de modo contrario a nuestra Constitución Nacional.
En este punto vale la referencia al Dr. Rosenkrantz en su disidencia en el Fallo Rufino Batalla, quien expuso: “más allá de lo que podamos ganar circunstancialmente, como ha expresado la Dra. Argibay, “para la Constitución no siempre es verdad que cuanto más rápido y directo mejor”.[8] Por ello, la Constitución exige extender las garantías que consagra a todos por igual y apartarnos de sus mandatos pone en peligro el mejor, pero a la vez el más frágil, arreglo institucional que se ha inventado para que gente que está en desacuerdo acerca de muchas cuestiones pueda aspirar a convivir”.[9]
[1] Conf. CARLOS F. BALBÍN en “RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES DEL ESTADO. LAS EMPRESAS ABSORBIDAS POR EL ESTADO” quien cita al respecto a Morel Ocaña que ha sostenido, en relación con las sociedades anónimas de propiedad estatal en España: “la creación de entes con arreglo al Derecho privado, concretamente al ordenamiento de las Sociedades Comerciales, constituye en la actualidad una alternativa organizatoria frente a la clásica descentralización por servicios”. Así, el referido autor afirma: “la cuestión se inscribe en el marco de las alternativas organizatorias y no es un mero problema de administración de bienes patrimoniales: desplegando su derecho de propiedad, por sí sola o con otros propietarios, la Administración crea estructuras dispuestas para la consecución de los fines de interés general; estructuras cuya sumisión al Derecho privado resulta, precisamente, más idónea para la consecución de los fines propuestos”. (Morel Ocaña, Luis, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Pamplona, Aranzadi, 4° edición, p. 637).
[2] CIPPEC. “GPS del Estado: Cuánto y cómo cambió el sector público nacional”. https://www.cippec.org/publicacion/gps-del-estado-analisis-2015-2016/
[3] https://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo23.pdf
[4] El Derecho, 14 de marzo de 2019. “La constitucionalidad de las leyes interpretativas en materia penal” por Luis Gustavo Losada.
[5] Fallos: 328:1476.
[6] In re: “Compañía Argentina de Granos c. ENA-AFIP-DGA s/acción meramente declarativa de derecho”, CFed. Córdoba, secretaría civil II, sala B, decisión del 16-4-14.
[7] Fallos: 187:352; en el mismo sentido, Fallos: 134:57; 187:360.
[8] Fallos 336:1774. Considerando 24 de su disidencia parcial.
[9] CSJN, Fallo Rufino Batalla. Disidencia del Dr. Carlos Rosenkrantz.
