Por Pablo A. Pirovano
Publicación: Portal Primera Hora de La Ley on line
Es nuestro propósito analizar cuál es el verdadero alcance de las facultades que actualmente detenta el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de las disposiciones de la Ley 20.680, comunmente denominada “Ley de Abastecimiento”, en especial a la luz de eventuales disposiciones que en el futuro se resuelvan utilizando una interpretación similar a la que oportunamente dio luz a la Resolución 25/2006 de la Secretaria de Comercio Interior.
Recordamos que esta Resolución oportunamente dispuso, en uso de las atribuciones que manifestó tener el poder administrador conforme la ley 20.680, que las empresas refinadoras y/o expendedoras mayoristas y/o minoristas debían cubrir el mercado bajo los mismos volúmenes abastecidos en igual mes del año inmediato anterior, con más un plus determinado por el incremento de la demanda de gas oil y el del Producto Bruto Interno.
(i) Antecedentes de la norma en cuestión
A partir del comienzo de la gestión de gobierno del presidente Néstor Kirchner y hasta nuestros días, mucho se ha dicho y escrito sobre la vigencia de la Ley 20.680 que fuera promulgada allá por el año 1974, en plena crisis del petróleo y cuando las doctrinas dirigistas de la economía aún estaban en auge, siendo que no había sido derrotado el sistema comunista imperante en los países que se encontraban detrás de la cortina de hierro.
La ley de abastecimiento en realidad tuvo relativos efectos prácticos en sus aspectos represivos incluso durante el propio gobierno justicialista de aquella época en la que fue creada, tal vez porque el gobierno peronista de entonces sabía que, por su propia debilidad, la concreta aplicación de lo que preceptuaba la normativa en cuestión, era de difícil trámite en la coyuntura de la época.
Con posterioridad, ni siquiera el orden de facto instituido por el denominado Proceso de Reorganización Nacional puso énfasis en la aplicación de esta norma legal, aún existiendo durante dicho gobierno militar, varios períodos en los que la economía nacional pasó por momentos de desajustes de precios relativos que podrían haberla llevado a la práctica el aspecto represivo de la norma. Solamente se dictaron reglamentaciones relacionadas con la conducción de los mercados y la información al consumidor.
La situación de la ley mantuvo su status quo aún durante los gobiernos constitucionales de los Dres. Alfonsín, Menem y de la Rua, y también durante los sucesivos gobiernos provisionales que sucedieron a esté último Presidente en aquel fin de año de 2001, en el que la crisis económica se hizo sentir como hacia años que no se sentía en la República Argentina.
Es más, durante el gobierno peronista imperante en la década del ´90 fueron suspendidas las facultades que la ley de abastecimiento le confería al Poder Ejecutivo Nacional, a excepción de la que permitía “dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción”. Luego por Ley 24.765 inclusive fue suspendida en materia de infracciones a los deberes formales previstos en la ley 11683, la aplicación del Art. 2 inciso c) antes mencionado.
(ii) Resucita la ley 20680
A partir del gobierno del Dr. Kirchner, y pese a que las estadísticas oficiales indicaron siempre un proceso de constante crecimiento económico con precios relativos estables, el gobierno nacional echó mano de la ley de abastecimiento para obligar a las empresas refinadoras y distribuidoras de combustibles líquidos a abastecer el mercado, en el marco de una situación de precios relativos congelados por disposición del propio gobierno.
Este virtual congelamiento de los precios de los combustibles tenía su origen en la intervención del mercado exportador de petróleo y sus derivados, mediante políticas de cupos y retenciones a las exportaciones de estos productos. Con tal política, se pretendía abastecer el mercado interno sosteniendo un precio inferior al que dictaban los mercados internacionales, al verse disminuidos los márgenes de ganancias en las operaciones de exportación. Pero, lo que en realidad sucedió, fue que la merma en las exportaciones y el congelamiento de los precios internos, redujo las inversiones en exploración y explotación, bajando a su vez entonces la oferta para refinación y por consiguiente viéndose afectado el mercado interno por la reducción de oferta de combustibles. A ello debe sumársele el aumento de la demanda como producto de un incremento de la producción y venta de automóviles derivados de los incentivos que el gobierno directa e indirectamente aplicó a este último sector y del aumento de la demanda proveniente del sector agrícola que disfrutaba por ese entonces de precios internacionales sumamente positivos que repercutían en un aumento de la producción.
Esta coyuntura provocó que el mercado de combustibles se viese alterado debido a la escasez de recursos para satisfacer la incipiente demanda. En especial, el producto gas oil – cuya producción nacional ha sido históricamente escasa para satisfacer la demanda – sufrió picos de desabastecimiento cuyo origen natural se debió a no encontrarse este derivado disponible en el mercado interno y por ser antieconómica la importación debido a las distorsiones de los precios relativos que imponía la política gubernamental.
Frente a este panorama económico, el gobierno nacional a través de la Secretaría de Comercio Interior, implementó una serie de medidas tendientes a disponer la obligatoriedad de mantener abastecido el mercado, sin importar las condiciones en que las refinadoras y/o distribuidoras hubiesen de tener que soportar para adquirir la materia prima.
Adicionalmente, las resoluciones de Comercio Interior no tuvieron en cuenta ni la propia política gubernamental que era la que había provocado la escasez ni la situación legal que le vedaba la aplicación de la ley de abastecimiento para obligar a abastecer al mercado.
(iii) Las facultades del Poder Ejecutivo Nacional se encuentran vigentes? El caso de la Resolución 25/2006
No está en duda que la ley 20.680 se encuentra suspendida en cuanto a la posibilidad de que el Poder Ejecutivo Nacional hiciese uso de sus facultades relativas a la posibilidad de obligar a un determinado sector o empresa de bienes y servicios a continuar con la producción, industrialización, comercialización, distribución o prestación de de servicios, o a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciera la autoridad de aplicación.
Por un momento habremos de convalidar que la referida ley esta vigente en cuanto a las facultades del Poder Ejecutivo Nacional de dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción.
Entonces es necesario determinar qué debe entenderse por regir una determinada actividad. Ello implica según la Real Academia Española; dirigir, gobernar o mandar, o bien, guiar, llevar o conducir algo.[1] Pero esta posibilidad de dirigir, gobernar, guiar o conducir, la comercialización, la intermediación, la distribución y/o la producción del gas oil, no implica per se que sea posible legalmente obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización y distribución del gas oil conforme los parámetros del año anterior más un incremento porcentual relativo al incremento de la demanda de gas oil y del Producto Bruto Interno.
Lo que el legislador ha deseado mediante la Ley 24307[2] es que el Poder Ejecutivo Nacional mantenga a su alcance la posibilidad de regular el mercado mediante el dictado de normas que conduzcan la comercialización, la intermediación, la distribución y/o la producción, pero de acuerdo a parámetros establecidos en el mismo. O sea, es posible conducir la comercialización a partir de lo que la oferta dispone y la demanda requiere, disponiendo la forma de canalizar esta oferta y demanda, pero no es posible obligar a abastecer – comercializando o industrializando aquello que no es posible comercializar o industrializar porque no hay materia prima disponible o bien obligando a adquirir el producto a pérdida – si la oferta del producto naturalmente es insuficiente para satisfacer lo que la demanda requiere. Cuando sucede este supuesto, la única salida legal es aplicar políticas de estado que tiendan a mejorar la oferta o reducir la demanda, pero jamás, bajo la ley vigente en la República Argentina, sería posible obligar a aumentar artificialmente la oferta.
Dados estos supuestos a partir de los cuales se ha querido rescatar la ley 20.680 únicamente como elemento conductor de la oferta y demanda, pero jamás como un agente inquisidor del mercado que finalmente sirva para crear artificialmente algo que en la realidad no existe, podemos concluir que no es acertado afirmar que el inciso c) del Art. 2° de la ley de abastecimiento se encuentra correctamente aplicado bajo la Resolución 25/2006, ni que en el futuro sea posible que sustentada en esta inciso c) del Art. 2 cualquier otra disposición del Poder Ejecutivo Nacional pretenda obligar a abastecer el mercado más allá de la oferta disponible.
Pese a ello, oportunamente la Secretaría de Comercio Interior, sustentándose en el Art. 4° del Decreto 2284/91 y en el Art. 1° in fine del Decreto 722/99, dictó la Resolución 25/2006 mediante la cual se pretende garantizar “la adecuada comercialización del combustible, …” y en tal sentido dispuso que “Las empresas refinadoras y/o los expendedores mayoristas y/o minoristas, deberán cubrir de forma razonablemente justificada el total de la demanda de gas oil, de conformidad a los volúmenes que le sean requeridos a partir de las prácticas usuales de mercado, proveyendo de manera habitual y continua a todas y cada una de las zonas que integran el territorio de la República Argentina.”
Luego, debe entenderse como “cobertura razonable” lo dispuesto en el Art. 2° de la Resolución 25/06 que reza así: “Dicha actividad de comercialización, deberá respetar como mínimo, los volúmenes oportunamente abastecidos en igual mes del año inmediato anterior, más la correlación positiva existente entre el incremento de demanda de gas oil y el incremento del Producto Bruto Interno, acumulada a partir del mes de referencia hasta la fecha.”
Con claridad se advierte en la norma regulatoria bajo análisis que no se trataba de regir la comercialización, la intermediación, la distribución y/o la producción, sino que la intención de la Secretaría de Comercio Interior era obligar a continuar con la producción, industrialización, comercialización y distribución del gas oil conforme los parámetros del año anterior más un incremento porcentual relativo al incremento de la demanda de gas oil y del Producto Bruto Interno.
Lo que la Resolución 25/2006 en realidad está reglamentando es el Inciso d) de la Ley 20680, que dispone la mentada obligación a continuar con la producción, industrialización, comercialización o distribución dentro de los niveles que estableciere la autoridad de aplicación. Ergo, tal reglamentación es sine legem, por ende inválida.
No creemos posible interpretar que es razonable la reglamentación tal como ha sido pergeñada la Resolución 25/06, porque las exigencias estatales no constituyen un abuso en cuanto a los niveles de comercialización que debían satisfacerse para cumplir con un abastecimiento. Es que al interpretar si la reglamentación se encuentra aplicando correctamente la normativa vigente, es necesario hacerse cargo de las exigencias a nivel nacional que en la coyuntura estaba fijando la autoridad de aplicación, para de ese modo precisar si la oferta era posible conducirla hacia la demanda, o bien, se estaba pretendiendo obligar a generar una oferta inexistente. Por ejemplo, durante el año 2006 pretender que se abasteciera un mercado sobre demandante con un producto escaso, derivado ello de las propias condiciones políticas y económicas causadas por el Poder Ejecutivo Nacional, resultaba un razonamiento basado en circunstancias fácticas distorsionadas de la realidad que imperaba en el mercado bajo análisis, lo cual hecha por tierra que es reglamentación fuese la consecuencia natural de la facultad de regir o conducir un mercado.
Esta distorsión hace que cualquier interpretación que se pretenda realizar respecto a las facultades de la ley 20.680 que el legislador le ha dejado en uso al Poder Ejecutivo Nacional, deba ineludiblemente atender a las circunstancias del mercado bajo análisis, ya que sino se corre el riesgo de caer en un razonamiento meramente dogmático por carecer de un adecuado sustento fáctico que lo valide.
No es posible interpretar que la Resolución 25/06 es una adecuada reglamentación de las facultades vigentes extraidas del inciso c) del Art. 2 de la ley 20.680. Ello podría dar lugar a que, por ejemplo, se reglemente este año que los molinos harineros deben abastecer al mercado de panificación de suficiente harina de trigo aún cuando la producción nacional no alcance.[3] Bajo nuestra Constitución ninguna persona puede ser obligada a producir, industrializar, distribuir y/o comercializar lo que no quiere ni puede.[4]
Por encima del abastecimiento del mercado de un determinado producto escaso, se encuentra la propiedad y la libertad de ejercer una industria lícita conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. Y estas leyes no pueden disponer que una persona pierda dinero para que otra persona lucre con el producto que ella podría producir, industrializar, distribuir o comercializar.
Es que más allá de las decisiones políticas del momento, siempre se habrá de encontrar el sentido constitucional de todas las leyes que deben imperar en nuestro país, el cual en el caso indica, como lo postulaba Leonard E. Read[5], que deben dejarse “a las energías creativas fluir libremente. Simplemente organícese a la sociedad para actuar en armonía …. Procúrese que la organización jurídica remueva todos los obstáculos lo más que pueda”. Nuestra Constitución contiene postulados que ni siquiera las sucesivas reformas han podido quitar. Estos postulados, forjados en la organización nacional, y fundados en los celebres escritos de Juan Bautista Alberdi[6], deben ser los faros que la justicia debe utilizar para divisar el sentido de las leyes económicas. Hacer cualquier otro tipo de interpretación carece de sentido constitucional.
Hacer valer la Constitución Nacional no significa únicamente interpretarla a los fines de determinar si un acto de otro poder del estado es constitucional o no, sino que es también ejercer el mandato constitucional de hacer valer la ley. En el caso, hacer valer la ley esta dado por determinar que la facultad de conducir un determinado mercado para distribuir adecuadamente los productos que lo componen no es lo mismo que obligar a abastecerlo con cantidades mínimas de una producción que es escasa y por ende insuficiente para satisfacer lo que la autoridad de aplicación pretende. Si esto último fuera posible, pues bien, debiéramos afirmar sin amagues que el que está vigente es el inciso d) de la ley 20680 y no el inciso c).
Mediante este artilugio legal de asimilar conducción de lo que está disponible con obligatoriedad de abastecer sin importar la cantidad disponible, siempre existirá la posibilidad de aplicar sanciones, por la simple razón de que lo que no existe en el mercado no es posible inventarlo por más que el Secretario de Comercio Interior así lo desee. Tan cierto es esto último, que pese al dictado de la – a nuestro criterio – nula Resolución 25/2006, jamás llovió ni habrá de llover gas oil.[7]
Volviendo a Leonard E. Read[8] es dable concluir afirmando que, si el gobierno nacional lograse entender el milagro de la simple creación de cualquier bien o servicio, se podría ayudar a salvar la libertad que desgraciadamente la humanidad de a poco va perdiendo, y con ello – acotamos – se evitaría que se produzcan desabastecimientos en los mercados.
[1] Real Academia Española en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=regir
[2] Mediante esta ley se ratificó el decreto 2284/91 que había suspendido las facultades del Poder Ejecutivo Nacional a excepción de las previstas en el Inciso c) del Artículo 2 de la ley 20.680
[3] La producción de trigo del año 2008/2009 en la República Argentina ha caído en comparación con la del año 2007/2008 de 16.5 MM de toneladas a menos de 8,5 MM siendo que el mercado interno demanda aproximadamente 8 MM de toneladas
[4] Artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional
[5] Véase el ensayo de este renombrado economista (1898-1983) intitulado “Yo, el lápiz”, The Freeman, Diciembre 1958.
[6] Véase la celebre obra de Alberdi: “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853”, Ed. Escuela de Educación Económica y Filosófica de la Libertad, 2da. Edición, año 1979.
[7] Conforme declaraciones del Secretario de Comercio Interior del 11 de octubre de 2006 publicadas en diferentes medios el 12 de octubre de 2006, tales como Página 12 y La Nación.
[8] Op. Cit. En Nota 4.
