Por Alejandro C. Lareo
Con el dictado de la ley 27.401 de fines del 2017, con entrada en vigencia en el mes de marzo del 2018, denominada ley de responsabilidad penal empresaria, se estableció que las empresas, sí en principio todas (ya volveré sobre el tema), deben trabajar en la implementación de algunas herramientas denominadas “programas de integridad”, que incluya entre otras, códigos de ética, códigos de conducta, política de integridad, procedimientos de denuncias, capacitación , análisis de riesgos y el nombramiento de un responsable interno cumplimiento .
De acuerdo con el art. 22, párrafo primero de la ley 27.401, las personas jurídicas pueden implementar “programas de integridad”, que consisten en un “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley”. Estos programas no son enlatados; deben adecuarse a cada persona jurídica en particular. De allí que el art. 22, párr. 2º, de esa ley establezca que “deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación”. De otro modo, no tendrán ninguna utilidad práctica (por ejemplo, no se podrá acceder a los beneficios que otorga la ley a las personas jurídicas que cuentan con un Programa de Integridad correctamente realizado e implementado).
Para dar una idea de qué compone un Programa de Integridad, el art. 23 de la ley 27.401 prevé sus elementos. Algunos son obligatorios y otros voluntarios. Cito textualmente los tres obligatorios: “a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley; b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados”. Entre los voluntarios están el análisis periódico de riesgos, canales internos de denuncia de irregularidades, una política de protección de denunciantes contra represalias y procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo a proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial.
El sistema de cumplimiento puede tener numerosas ventajas para la persona jurídica. Por ejemplo, dar una mejor reputación a la empresa, prevenir fraudes, generar más compromiso de los empleados y atraer recursos humanos con alta capacitación. En lo estrictamente normativo, algunas disposiciones establecen beneficios concretos. Por ejemplo, el art. 14, último párr., de la ley 24.769 (“Régimen Penal Tributario”), prevé que, “para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos”. La norma alude a las sanciones establecidas para la persona jurídica (por ejemplo, de multa, suspensión de sus actividades o “cancelación de la personería”). Asimismo, la ley 27.401 premia los Programas de Integridad con una atenuación de la pena (art. 8º), la exención de sanción (art. 9º) y la posibilidad de celebrar un “Acuerdo de Colaboración Eficaz” (art. 16).
Volviendo al programa de integridad, y su obligatoriedad (o más bien podríamos decir carga) el mismo dice textualmente: “La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional”.
Ahora bien, si la empresa cumplió todo ello, ante un problema legal de corrupción tendrá un atenuante en el caso de haberse cometido un ilícito en ese sentido.
El programa no es obligatorio como tal, pero como dijimos es muy conveniente y más para los grandes contratistas del estado, que cuentan con mayor capacidad para afrontar todos estos gastos de implementación.
Para tomar dimensión de lo que expongo, en el año 2020, las empresas alcanzadas por esta carga eran aquellas “que participan en licitaciones y concursos públicos o privados o subastas públicas que superan los ARS 128.000.000 (aproximadamente USD1.969.231 al tipo de cambio oficial vendedor vigente al 20/05/2020); y las compulsas abreviadas y adjudicaciones simples que superan los ARS 80.000.000 (aproximadamente USD 1.230.769 al tipo de cambio oficial vendedor vigente al 20/05/2020)”.
Resulta claro que la norma no está pensada para PYMES, aunque cabe reseñar que la norma no las excluye. La propia ley como anticipándose a esta problemática, en su artículo 22 dice “El Programa de integridad deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica…”, (el subrayado es mío) y esta es la vía de escape de la pseudo obligatoriedad.
Antes de finalizar, quiero puntualizar que los efectos de la entrada en vigencia de esta ley ya han llegado a distintos fueros de la justicia nacional como el laboral ( Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala I, 27 de Diciembre de 2017, expediente CNT 010027/2017/CA001 en un caso de acosos laborales denunciados ante el oficial de compliance respectivo), en cuestiones comerciales (Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – Camara Comercial – Sala F, 14 de Agosto de 2018, expediente COM 019977/2017/CA002) y en el ámbito fiscal (como defensa en imputaciones de facturas APOC (apócrifas), lavado de dinero, normas de seguros y otras).
Dicho todo esto y a modo de conclusión para las PYMES, aconsejaría tener un programa de este tipo, quizás tercerizado, quizás no tan ambicioso, que permita crear una cultura anticorrupción, que fomente el cumplimiento de normas de todo tipo y sirva para conocer a sus clientes y proveedores. De este modo además de estar en la corriente de mayor transparencia empresaria, se podrá contar con elementos, para mejorar y hasta defender a la propia empresa de diferentes conflictos.
