Por Ernesto Sanguinetti
La publicación en medios periodísticos de un reciente fallo del Dr. Juan Manuel Soria Acuña, del Tribunal Fiscal de la Nación, respecto de la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 842/2022 que estableció como Feriado Nacional el 20/12/2022, nos permite la oportunidad de realizar algunas consideraciones.
En primer lugar, tengamos presente que los efectos jurídicos del fallo son solamente para el ámbito de las relaciones del juzgado y no implica “per se” que los efectos jurídicos del decreto de necesidad y urgencia no se mantengan para otras relaciones jurídicas.
El Dr. Soria Acuña, consideró como fundamento esencial– sin perjuicio de otros condimentos agregados en su sentencia – que el retorno al país de la Selección Argentina de Futbol de ningún modo puede caer dentro de las circunstancias excepcionales tenidas en mira por la Constitución Nacional para autorizar al Poder Ejecutivo a dictar un decreto de necesidad y urgencia, que implica asumir facultades que son exclusivas del Congreso, exponiendo: “trastocando el principio de separación de poderes. Máxime cuando el Congreso está sesionando en período ordinario, conforme la prórroga dispuesta por el decreto 761/2022 del propio Poder Ejecutivo”.
Si bien resulta atendible el análisis de legitimidad y constitucionalidad, lo que permitiría el cuestionamiento de legalidad del decreto, lo cierto es que una norma tachada de constitucionalidad mantiene sus efectos jurídicos hasta tanto así se declare, lo que genera – por inmediatez de los efectos del feriado decretado – que su cuestionamiento no resulta eficaz (ya que la eventual resolución judicial sería tardía a tal fin)
No obstante, creo que se ha omitido analizar el Decreto en el marco del régimen legal vigente, que apareja una posible interpretación que el trabajo efectivo no implica considerar los recargos legales (100% de horas adicionales)
Al respecto, la Ley de Contrato de Trabajo expone en su Art. 165, que son Feriados Nacionales solamente los establecidos en el régimen legal que los regule, estableciendo que en caso de trabajo efectivo percibirán “cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual” (Conf. Art. 166)
El régimen legal actual sobre Feriados Nacionales se encuentra instituido por la Ley 27.399, que esencialmente establece un régimen de Feriados Nacionales Inamovibles y otros Trasladables, exponiendo las fechas específicas y permite (autoriza) discrecionalmente al Poder Ejecutivo Nacional de forma adicional, fijar anualmente hasta tres (3) días feriados o no laborables destinados a promover la actividad turística, que deberán coincidir con los días lunes o viernes, debiendo establecerlo con una antelación de cincuenta (50) días a la finalización del año calendario.
Expuesto de un modo más simple: nuestro régimen legal establece un calendario por ley con fechas precisas en torno a los feriados nacionales, y autoriza solamente al Poder Ejecutivo Nacional a adicionar TRES (3) feriados o días no laborales, con fines de promoción turística, en días Lunes o Viernes.
Pero además exige que deba establecerse el calendario de feriados como mínimo con una antelación de 50 días a la finalización del año, lo que se ha efectuado de forma regular para el 2022 mediante el Decreto 789/2021 para el calendario 2022 y el Decreto 764/2022 para el calendario 2023.
Destacamos asimismo que el Decreto 789/2021 ya había establecido los TRES (3) feriados con fines turísticos para el 2022 designando los días 7 de octubre, 21 de noviembre y 9 de diciembre, de tal modo que el Poder Ejecutivo agotó el cupo delegado a tal fin.
En definitiva, el feriado establecido por el Poder Ejecutivo Nacional para el 20/12/2022, no cumplimentó los requisitos del régimen legal, por los siguientes motivos:
- No fue establecido con una finalidad turística
- No fue establecido como mínimo con 50 días de antelación al vencimiento del año calendario.
- No fue establecido en días Lunes o Viernes.
- El poder ejecutivo se excedió del tope de sus delegaciones para fijar feriados discrecionalmente (3 feriados al año)
Formalmente, este incumplimiento, apareja la posibilidad de interpretar que el trabajo efectuado en dicho feriado, no debe ser remunerado de forma extra (incremento del 100%), en tanto el propio Art. 8 de la L. 27.399 establece con criterio restrictivo, que solamente los feriados que sean designados por aplicación de su régimen legal gozará de los aspectos remunerativos del régimen legislativo actual (Ley de Contrato de Trabajo)
Esto sin perjuicio que, ante acciones judiciales, la Justicia del Trabajo pueda interpretar una mayor flexibilidad en torno al régimen legal de los feriados y, en consecuencia, una mayor discrecionalidad del Poder Ejecutivo Nacional, asumiendo que ganara la Copa del Mundo es un hecho extraordinario que justifique apartarse del régimen legal.
Pero por lo menos debe analizarse que existe un régimen de legalidad que limita la discrecionalidad del poder ejecutivo, tanto en sus causas y efectos, y fundamentalmente, obliga a cierto grado de previsión (antelación) que en los hechos no se ha cumplido.
Desde ya que esta interpretación, no implica entender que la eventual ausencia del trabajador a su puesto de trabajo, autorice descontar el día o aplicar sanciones disciplinarias, por cuanto el principio de buena fe impone que el trabajador razonablemente podía, a tenor de la comunicación pública del día feriado, entender que no tenía obligación de trabajar.
Finalmente, deberá entender que las consideraciones jurídicas en torno a los aspectos remunerativos del día 20/12/2022 deberán complementarse de los análisis de capital humano que correspondan como asimismo de eventuales planteos o conflictos sindicales, no asociados necesariamente a razones jurídicas, pero en definitiva permite entender que los eventuales pagos adicionales por el trabajo son una política de empresa y no una consecuencia de un mandato legal.
