Por Cecilia Muratorio
Ante un presente de negocios dinámicos donde la virtualidad gana terreno y la agilización de los trámites son una exigencia cada vez más requerida, cabe analizar la diferencia entre firmas digitales y electrónicas en cuanto procedimiento para validar la conformidad y contenido de un documento.
Es habitual considerar ambas rúbricas –digital y electrónica- como sinónimos cuando no lo son. La primera es una herramienta tecnológica que permite identificar la autoría de un documento, brindando un marco de certeza que asegure que no ha sido adulterado. Es generada tecnológicamente mediante cifrado criptográfico -compuesto a su vez algoritmos matemáticos- que certifica la autenticidad de un documento aceptado por el firmante, sin que este pueda ser modificado con posterioridad. De tal forma, la rúbrica digital garantiza el no rechazo.
La firma electrónica es un conjunto de datos informáticos, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Es generada por un dispositivo capacitado para la creación de firmas de este tipo y no tiene el mismo valor probatorio que la firma digital. El proceso de firma electrónica puede llevarse a cabo de distintas maneras utilizando, por ejemplo, una firma manuscrita sobre tableta, una huella dactilar, o una firma asociada a un código OTP (One Time Password). Puede decirse que la firma electrónica tiene un tratamiento residual, ya que se la considera tal en cuanto no cumple los requisitos de la firma digital.
Las operaciones de firma digital están enmarcadas en la Ley 25.506, y en todos los casos requieren el uso de un certificado digital expedido por un ente certificante válido. Cuenta con una autentificación y para que esto suceda debe de pasar por un proceso de criptografía asimétrica. Dicha técnica se da con el uso de un par de claves únicas. De esta forma su fuerza probatoria es tal que, de ser negada por aquél a quien se le atribuye, debe probar tal extremo. En su art. 2º dicha ley establece que “…La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”. En definitiva, dichas rúbricas deben contemplar: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.
La firma electrónica, por su parte, se logra no mediante un certificado, sino a través de un proceso que, de acuerdo con lo establecido en la misma Ley 25506, tiene validez legal siempre y cuando se constate la identidad del firmante, su voluntad a la hora de firmar el documento y la inalterabilidad del documento una vez firmado.
Ambos tipos de rúbricas son soluciones seguras y confiables que permiten firmar digitalmente cualquier tipo de documentación electrónica, pero la manera en que se logra la firma y la validez jurídica que éstas tienen varía según se trate de una o de otra.
Sentadas estas diferencias cabe analizar su aceptación en el ámbito judicial. Es sabido que la tendencia actual del mercado apunta a la facilidad en la accesibilidad al crédito. El otorgamiento de créditos digitales incluso tornan más accesible al crédito a sectores más relegados. Ahora bien, este tipo de préstamos a los que se accede por plataformas digitales pueden instrumentarse mediante la firma digital prevista en la Ley 25.506. No obstante, la generalidad de los casos no se verifica mediante la misma sino a través de firma electrónica toda vez que la primera conlleva mayores costos que indefectiblemente se verían volcados en el precio de los préstamos. El punto neurálgico de estas circunstancias es que los tribunales no están atribuyendo a la firma electrónica virtualidad suficiente para que los documentos suscriptos con la misma puedan considerarse títulos ejecutivos.
De esta forma, hay jurisprudencia que recurre a lo sentado en el art. 288 C.C. y C.N. conforme el cual en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del documento –no otorga la misma efectividad a la firma electrónica-. A esto se agrega que el art. 5º de la ley especial en el caso establece que en los casos de desconocimiento de la firma electrónica pesa sobre quien la invoca la carga de probar su validez.
Para este último supuesto, lo cierto es que debe recurrirse a prueba pericial informática y en los antecedentes de nuestros tribunales se ha decidido que dicho análisis exorbita el estrecho marco cognoscitivo de la ejecución. En resumen: se ha decidido que el instrumento digital con firma electrónica no contiene una obligación líquida y exigible de dar cantidades de dinero.
Aún más: los casos resueltos a la fecha tampoco han considerado a los documentos con firma electrónica bajo análisis como aptos para iniciar el proceso de prepara vía ejecutiva sino que han sido juzgados como instrumentos particulares no firmados, con carácter de prueba instrumental de carácter indiciario. Esto habida cuenta la necesidad de otras pruebas más complejas que puedan verificar su veracidad, integridad, autenticidad y contenido. Una vez probados estos requisitos, el documento sería plenamente válido en los términos de los arts. 287 y 314 C.C. y C.N. Así se ha decidido mayoritariamente en tribunales ordinarios de C.A.B.A.
En el sentido hasta aquí expuesto caben señalar los siguientes antecedentes:
- WENANCE SA GAMBOA, SONIA ALEJANDRA S/ EJECUTIVO – Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 23 – 14/02/2020 – Cita: TR LALEY AR/JUR/135/2020: Se ha interpretado que mediante la utilización de plataformas Fintech se estarán canalizando operaciones de crédito para consumo sujetas a las específicas reglas de orden público de la ley consumeril (art. 65, ley 24.240), entre ellas, las presunciones que debieran interpretarse a favor de los eventuales deudores- consumidores (arts. 3 y 37, también de la ley 24.240). En este entendimiento, extrema las exigencias del documento al cual se le pretende atribuir carácter ejecutivo requiriendo que sea suscripto con firma digital. De lo contrario, debe estarse al proceso ordinario como trámite procesal para este tipo de reclamos.
- WENANCE A. C. MELGAREJO, SANDRA ISABEL S/ EJECUTIVO – Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 24 – 13/02/2020 – Cita: TR LALEY AR/JUR/134/2020: Ha estado a la interpretación restrictiva del art. 288 CCCN indicando que éste se refiere, únicamente, a la firma digital al equiparar sus efectos a la firma ológrafa. De esta forma, rechaza que la firma electrónica pueda otorgar validez ejecutiva al documento e incluso veda la posibilidad de recurrir a la preparación de la vía ejecutiva por entender que, negada la rúbrica, debe apelarse a pruebas incompatibles con la acción ejecutiva.
- Asimismo, en la CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO, SALA II – AFLUENTA A. C. CELIZ, MARÍA MARTA S/ COBRO EJECUTIVO – 14/12/2021 – Cita: TR LALEY AR/JUR/206603/2021 se concluyó que para el reclamo del cumplimiento del contrato suscripto con forma electrónica debe ocurrirse por la vía de conocimiento, dando lugar a mayor dilucidación de la prueba.
Contrariamente, ha habido decisorios en juzgados de Provincia de Buenos Aires que han estado a la interpretación más amplia en lo referido a la exigencia de la firma lograda mediante medios virtuales. Cito en tal sentido:
- SIFT A. C. M. C. D. S/ COBRO EJECUTIVO – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA, SALA I – 16/09/2022- Cita: TR LALEY AR/JUR/133904/2022. La Sala consideró que un contrato de mutuo con firma electrónica es documento apto para preparar la vía ejecutiva. Destaca que el alcance dado al término “firma digital” por el artículo 288 del Cód. Civ. y Com. de la Nación aún no ha sido definitivamente dirimido existiendo una postura que está a la interpretación restrictiva y otra que afirma que puede incluirse en tal concepto a la firma electrónica en tanto y en cuanto satisfaga los recaudos de asegurar “indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”; aun garantizándolo desde un procedimiento informático distinto. A su vez –y a contrario sensu de lo considerado en el fallo Wenance c/ Gamboa- destaca además que la ley argentina permite la celebración de contratos a distancia mediante soportes electrónicos u otra tecnología similar, aun en contrataciones con consumidores como es el caso aquí nos ocupa. (arts. 1105, 1106, 1107 y cctes. del Cód. Civ. y Com. de la Nación.).
- AFLUENTA A. C. CELENTANO ACEVEDO, SANTIAGO EGIDIO S/ COBRO EJECUTIVO – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA MATANZA, SALA II – 08/06/2022 – Cita: TR LALEY AR/JUR/83872/2022. En su sentencia también arribó a la misma conclusión que el fallo anterior al analizar el contrato de mutuo electrónico: es apto para preparar la vía ejecutiva.
De las consideraciones que anteceden podemos concluir que la orientación general de la jurisprudencia en C.A.B.A. es más inflexible e indica que para perseguir el cobro de la deuda sustentada documentos con firma electrónica debe recurrirse al juicio de trámite ordinario. Los juicios ejecutivos (e incluso los intentos de prepara vía ejecutiva) no han tenido acogida favorable. No obstante, reitero en este último sentido, la existencia de criterio en contrario en la Cámara Civil y Comercial de la jurisdicción de La Matanza en Lomas de Zamora, que sí han ido por el criterio amplio en la interpretación del art. 288 C.C. y C.N. en lo que a la firma digital se refiere. Entendemos que los tiempos actuales interpelan respecto de una interpretación jurisprudencial concordante donde la procedencia del juicio ejecutivo no encorsete los requerimientos del título al punto tal de quitar dinamismo y actualización a las nuevas tendencias del mercado del crédito.
