Por Lucas J. Battiston
La marcada crisis que vive nuestro país en los últimos años, las escasas soluciones que ha brindado la política a los problemas cotidianos y un empobrecimiento en general de todos, producto de la elevadísima inflación que nos aqueja desde hace tiempo, lleva a pensar que muy posiblemente se avecinen importantes cambios. Estos cambios políticos, económicos, sociales y de paradigmas han incluido en las últimas semanas y meses diversas discusiones en torno a cuestiones de nuestra legislación laboral.
Dentro de dichas cuestiones, Javier Milei (candidato a presidente por La Libertad Avanza) se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre el teórico elevado costo del despido en Argentina, proponiendo asimismo extender a todas las relaciones laborales el esquema del fondo de cese laboral (similar al aplicable en la industria de la construcción)[1]. De la misma manera, mientras fue precandidato a presidente, Horacio Rodríguez Larreta propugnaba terminar con la “ley de multas” (en referencia a las leyes 24.013 y 25.323 que sancionan el empleo no registrado o deficientemente registrado)[2] y la hoy candidata a presidente por el espacio de Juntos por el Cambio, Patricia Bullrich, señala la necesidad de derogar las leyes que imponen multas y generan poca previsibilidad para determinar los “costos de salida de una relación laboral”[3].
En el presente artículo me propongo explicar el motivo por el cual extender el sistema del fondo de cese laboral al resto de relaciones laborales no sólo desatiende la realidad del mercado laboral argentino, sino que además resulta económicamente inconveniente. A lo expuesto debe agregarse además que no resulta cierto que el actual esquema indemnizatorio sea elevado (en comparación con otros países de la región y del mundo). El análisis que efectúo es eminentemente práctico y empírico, resultando que no resulta posible hacer un análisis legal de la eventual propuesta de modificación siendo que se desconocen los detalles del mismo. Dejo entonces, para más adelante, el eventual análisis técnico de la propuesta que en concreto se formule.
i.- El mercado laboral argentino
La propuesta de generalización al resto de las relaciones laborales del fondo de cese laboral desatiende, como primera medida, la realidad del mercado laboral en Argentina por cuanto tenemos, en la actualidad, un porcentaje de empleo no registrado en torno al 42,2%. Esto implica aproximadamente 5.443.000 empleados que trabajan “en negro”, es decir que no aportan para su jubilación, no tienen descuentos por obra social ni cuentan con protección legal ante posibles despidos. Lo primero que debería hacerse entonces es pensar en las razones por las cuales no ha podido reducirse la tasa de informalidad laboral, pese a haberse sancionado desde el año 1991 a la fecha, diversas leyes que, directa o indirectamente, sancionan el empleo no registrado (me refiero a las leyes 24.013, 24.769, 25.323, 25345 y 26.940). La respuesta a esta cuestión no es unívoca, pero me animo a decir que la principal causa de ello no es el costo de salida (o indemnización por despido), sino el alto costo laboral que caracteriza a nuestro país. Así, una cuenta rápida nos lleva a considerar que por cada $ 100.- que se pagan de salario, el costo para el empleador ronda entre $ 140.- y $ 150.- y al empleado le llega, como sueldo de bolsillo, aproximadamente $ 80.- Esto implica que, de un costo total de $ 140.-, el Estado se lleva $ 70.-; con un peso, de tal forma, del 50% del total del gasto.
Ahora bien, pensar en extender un fondo de cese laboral necesariamente implica aumentar el costo de contratación de cualquier empleado. En tal sentido, asumiendo que dicho fondo de cese laboral será constituido mediante la imposición de una contribución al empleador[4] del 12% durante el primer año de trabajo y del 8% en los años sucesivos (que resulta ser el esquema que rige en el estatuto de la construcción), tenemos entonces que, en un mercado laboral con un 42,2% de empleo informal, se plantea elevar aún más el costo de contratación. Si se sostiene que el costo laboral argentino es muy elevado, no alcanzo a comprender cuál es la racionalidad de una medida como la descripta con el postulado de disminuir ese costo.
Pero aun si dejamos eso de lado, el problema que presentaría un esquema como el que se propone resulta que ese 42,2% de empleados no registrados, al no tener la posibilidad de que se constituya fondo alguno por su condición de informales, en principio quedarían sin protección alguna (asumiendo que, junto con la reforma que se propone en tal sentido, también se derogarían las leyes 24.013, 25.323, 25.345 y 26.940).
Podría pensarse también que la alícuota que se pretende imponer al empleador para el funcionamiento de este esquema venga acompañado de una reducción de aportes y contribuciones con destino al SUSS, más si se consideran los grandes problemas que han tenido todas las administraciones de nuestro país para pagar las jubilaciones (producto justamente de la baja cantidad de aportantes por jubilado que caracteriza nuestro mercado laboral), ésta no parecería ser una solución posible.
ii.- La inconveniencia económica del fondo de cese
La segunda cuestión que planteo respecto a esta idea, es que resulta falso que sustituir el actual sistema por un fondo de cese laboral suponga un ahorro en el costo del despido del empleador. Para graficar esta afirmación es dable establecer un simple ejemplo: El sistema de fondo de cese laboral, asumiendo una contribución a cargo del empleador del 12% del salario en el primer año y del 8% a partir del segundo año, implicaría que el empleador pague 1,56 salarios adicionales en el primer año de contratación (es decir un 56% de costo adicional respecto del esquema indemnizatorio actual, art. 245 de la LCT, que prevé un sueldo por cada año trabajado) y 1,04 salarios salarios adicionales a partir del segundo año (es decir un 4% de costo adicional). De tal forma, si comparamos el actual esquema, que reitero impone un sueldo por cada año trabajado, contra el sistema de fondo de cese laboral, tenemos que este último es más caro en un 56% durante el primer año y en un 4% en los años subsiguientes.
Pero ello no es todo.
El esquema de fondo de cese laboral implica pagar ese costo adicional (vía contribución del empleador) por todos los empleados de la empresa, es decir por aquellos que eventualmente serán despedidos y por aquellos que no lo serán. Así entonces, en una empresa de, por ejemplo, veinte empleados, al cabo de cinco años, el empleador habrá tenido un sobrecosto adicional (para constituir ese fondo de cese laboral), de 5,72 salarios por cada empleado. Si ese monto lo multiplicamos por veinte empleados, tenemos que el sobrecosto de la empresa, versus el actual esquema, es de 114,4 salarios. Con un salario promedio de $ 300.000.- mensuales, ello implica un costo (sin actualización alguna) de $ 34.320.000.- Naturalmente que ese monto sería eventualmente ajustado por los sucesivos aumentos salariales que se fueran otorgando a lo largo de los cinco años mencionados.
La pregunta que surge entonces es: ¿Qué negocio o ahorro supone para una empresa de veinte empleados, que quizás no tenga que pagar indemnización alguna en cinco años, tener que asumir un sobrecosto de 114,4 salarios en cinco años? Es evidente que este esquema, de alguna manera, podría beneficiar a las empresas con alta conflictividad laboral, más no a las que cumplen con sus obligaciones como empleadores. De todas maneras, aun así resulta dudoso que el esquema propuesta resulte conveniente incluso para aquellos empleadores incumplidores o poco apegados a cumplir con sus obligaciones como tales, dado que ya expliqué anteriormente que el costo del despido es un 56% más caro el primer año y un 4% más caro a partir de los años subsiguientes.
iii.- El esquema indemnizatorio argentino y su comparación con otros países de la región
También resulta un mito que el costo indemnizatorio previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sea elevado. En tal sentido, considerando que el art. 245 de la LCT dispone el pago de un sueldo bruto por cada año trabajado, si comparamos dicho esquema con otros países de la región e incluso algunos países de Europa, caemos en la cuenta de que, sencillamente, tal afirmación resulta incorrecta.
Enumero a continuación el costo de despido incausado en diversos países[5]:
España: 33 días de salario por cada año trabajado con un tope de 24 salarios si el contrato es posterior al año 2012, y 45 días de salario por año trabajado con un tope de 42 salarios (si el contrato es anterior al año 2012).
Uruguay: En el caso del personal mensualizado, se dispone una indemnización de 1 sueldo por cada año trabajado, con un máximo de 6 salarios.
Chile: Se dispone el pago de una indemnización de 1 sueldo por cada año trabajado o fracción mayor a seis meses, con un límite de 11 salarios.
Paraguay: Establece, para el caso de despido sin causa, el pago de 0,5 sueldos por cada año trabajado fracción superior a seis meses.
Brasil: Establece en caso de despido sin causa el derecho del trabajador a cobrar el Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio. Este fondo es constituido como costo del empleador a razón de una contribución del 8% sobre el salario del trabajador. Se prevé además que, en caso de despido injustificado, el empleador deberá adicionar una suerte de multa equivalente al 40% sobre el monto saldo acumulado por el empleado.
Perú: La ley aplicable dispone el pago de un 1,5 sueldos por cada año completo de servicios, con un máximo de 12 salarios.
Como puede apreciarse, el costo de la indemnización por despido en nuestro país no resulta más elevada que los ejemplos citados (resultando incluso más baja respecto de algunos de ellos). Desde ya que el estudio comparativo podría ser mucho más extenso y existen también otros países donde la indemnización por despido sin causa no existe[6] o bien es inferior a la de Argentina[7]. Sí debe considerarse que, en los países desarrollados en los que el costo del despido es inferior al dispuesto en nuestro país, funciona por lo general un seguro desempleo que equivale a una gran parte del salario percibido por el trabajador previo a su despido. De tal forma que, en dichos casos, si bien el trabajador no percibe una indemnización por despido o la misma resulta de una cuantía poco importante, la cobertura que la presta la seguridad social a través del fondo de desempleo cubre las necesidades del empleado hasta tanto pueda conseguir otro trabajo.
iv.- Algunas cuestiones adicionales que supone el cambio propuesto
A todo lo expuesto, debemos agregar algunos problemas adicionales que traería aparejado el esquema del fondo de cese laboral.
El primero de esos problemas es que, habilitar el cobro del fondo independientemente de la modalidad de extinción de la relación, supone bajar la vara en términos morales o éticos. En tal sentido, si se articula un nuevo esquema bajo el cual el trabajador se encuentre habilitado a rescatar su fondo de cese (más allá del motivo de la extinción), será entonces lo mismo para cualquier empresa despedir con o sin causa. Ello por cuanto, asumiendo que el costo de constitución del fondo es puesto en cabeza del empleador, su decisión de despedir al empleado sin causa no tendría entonces la consecuencia de pagar una indemnización. De tal forma, lo más sencillo para cualquier empleador, ante la decisión de extinguir un vínculo laboral, será hacerlo sin causa. El problema que se suscita así es que, como dice el popular tango, “… Todo es igual, nada
es mejor…
Lo mismo un burro que un gran profesor!”[8]. Así entonces, será lo mismo para un empleado trabajar bien o mal, esforzarse o no hacerlo, dado que siempre tendrá a mano, si quiere renunciar o si es despedido con causa, el rescate de su fondo de cese laboral. Se acabaría de esta manera el poder disciplinario del empleador.
La otra cuestión que advierto es que establecer un esquema de fondo de cese supone una severa contradicción con el principio que emana del art. 91 de la LCT, en cuanto a que el contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado y que sólo finaliza en caso de el empleado alcance el beneficio de la jubilación o cuando se configura alguna de las causales de extinción previstas en la misma ley (muerte del empleado o del empleador, quiebra, inhabilitación, etc). Es claro que la constitución de un fondo de cese, que ha funcionado adecuadamente en una actividad muy discontinua como resulta ser el de la industria de la construcción, no resulta a priori del todo compatible con el viso de continuidad que la LCT prevé para las relaciones laborales en general.
En tercer lugar, cabe destacar que a la luz del principio de progresividad y el bloque constitucional previsto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional luego de la reforma del año 1994, nuestro sistema legal debe respetar los lineamientos de los tratados con rango constitucional. En el marco de este concepto, cabe destacar que en el año 2017 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó el fallo “Lagos del Campo c. Perú”[9], en el que remarcó el derecho a la estabilidad como bien protegido y la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. Aparece así una profundización de la protección de estabilidad laboral como derivación del derecho al trabajo, con invocación del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y de los Convenios 135 y 158 de la OIT.
v.- Conclusión
Más allá de que resulta claro que el presente artículo comenta sólo una idea de la que se tienen muy pocos detalles, entiendo que nuestro sistema legal y la realidad del mercado de trabajo en Argentina tiene problemas más acuciantes que la modificación del esquema indemnizatorio.
Resulta evidente que el alto costo laboral argentino deriva, como primera medida, de los impuestos al trabajo y, en el caso de contiendas legales, de las indemnizaciones y multas que se agregan a los reclamos laborales. Indemnizaciones y multas que, cabe destacar, obedecen habitualmente a incumplimientos previos del empleador. No es cierto entonces que el costo indemnizatorio sea alto, sino en todo caso se incrementa como consecuencia de los incumplimientos del empleador. Lo que debe atacarse entonces es de qué manera reducir esos incumplimientos del empleador, generadores de estas indemnizaciones adicionales y multas, y no buscar modificar el actual esquema indemnizatorio que, en puridad, no resulta para nada desmedido o alejado de lo que disponen otras legislaciones laborales. En anteriores artículos he presentado algunas propuestas de reformas para mejorar el funcionamiento de las indemnizaciones y multas[10]. De la misma manera, existe otro problema que entiendo prioritario, respecto de un cambio de esquema indemnizatorio, relativo al costo laboral que representa hoy en día las licencias por enfermedades inculpables. Costo que podría reducirse a través de alguna reforma legal. Sobre este tema también he opinado en su oportunidad[11].
En definitiva, es hora de que nuestro país abandone el péndulo que ha caracterizado las políticas argentinas en las últimas décadas y que se aborden reformas que atiendan primero cuestiones más urgentes para así lograr avances duraderos.
[1] https://www.iprofesional.com/politica/388454-reforma-laboral-de-milei-como-es-y-como-reaccionan-los-gremios
[2] https://www.ambito.com/economia/horacio-rodriguez-larreta-confirmo-que-impulsara-una-reforma-laboral-aunque-descarto-eliminar-completamente-las-indemnizaciones-n5702223
[3] https://www.iprofesional.com/politica/386264-como-seria-la-reforma-laboral-que-quiere-patricia-bullrich
[4] Dado que sería de muy dudosa legalidad que se pretenda imponer la constitución del fondo de cese al trabajador, siendo que ello implicaría que el propio empleado cargue con el costo de la extinción de la relación laboral. Una decisión de tal naturaleza no respetaría la garantía contra el despido arbitrario que establece el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
[5] Aclaro que en algunos de los países enumerados el despido incausado resulta ilegal, dado que se requiere de la existencia de una causa para dar por finalizado el contrato de trabajo (en concordancia con lo previsto en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el que no fuera ratificado por nuestro país).
[6] Pudiendo citarse como ejemplos Austria, Bélgica, Chipre, Estados Unidos o Noruega.
[7] Como por ejemplo en Francia, Colombia o Finlandia.
[8] Letra del popular tango de Carlos Gardel, “Cambalache”.
[9] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf
[10] https://pasbba.com.ar/propuestas-de-reforma-al-regimen-contra-empleo-no-registrado-primera-parte/
https://pasbba.com.ar/propuestas-de-reforma-al-regimen-contra-empleo-no-registrado-segunda-parte/
[11] https://pasbba.com.ar/algunas-ideas-para-una-reforma-laboral-ecuanime/
