Por Pablo A. Pirovano
- El derecho a la salud en el derecho constitucional
El derecho a la salud ha sido definido por la Organización Mundial de la Salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad”.[1] A su vez se ha dicho que la salud es un medio que permite a las personas llevar una vida individual, social y económicamente productiva; la salud acentúa los recursos sociales y personales y también las aptitudes físicas.[2]
Como tal, en la actualidad es considerado un derecho individual y un derecho social. Derecho individual en tanto pertenece al individuo, quien puede defenderse ante cualquier afectación por parte de terceros y a la vez, no puede ser restringido por los gobernantes. Es un derecho que nace con el hombre y es superior y anterior al Estado, el que lo reconoce y debe respetarlo (al igual que el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, etc.).
Es un Derecho Social en tanto se encuentra garantizado universalmente el acceso a los medios necesarios para tener salud en una condición adecuada. En ese sentido, implica determinadas prestaciones de bienes o servicios, principalmente frente al Estado (está emparentado en este sentido al derecho al trabajo, derecho a la educación, derecho a la seguridad social, derecho a una vivienda digna, etc.).
En nuestro derecho, a partir de la reforma constitucional de 1994, en la que se establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes,[3] tanto la protección de la vida y de la integridad psicofísica de la persona humana, fueron también incluidos en el marco de los derechos sociales y colectivos.
Por los motivos antes enunciados hoy se encuentra consensuado que la salud es un derecho colectivo, público y social de raigambre constitucional que encuentra sustento en el artículo 42 de la Constitución Nacional.[4] Conforme ello, todo habitante de la nación argentina tiene el derecho a acceder a las prestaciones básicas de salud las que deben ser aseguradas a través del tiempo, debiendo el Estado asegurarlas.
En cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos tenemos presente que prescriben enfáticamente el deber estatal resguardar el derecho a la salud.
En primer lugar tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica–, que en su artículo 4º dice: toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Luego, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone en el artículo 6º que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 3º que todo individuo tiene derecho a la vida y, en el artículo 25, párrafo 1º, prevé: toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación y el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. A la vez, también la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en el artículo 5º, apartado e), inciso IV), establece que es deber de los Estados garantizar el derecho a la salud pública y a la asistencia médica. De modo concreto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone en el artículo 1º que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad, y en el artículo 11 que: toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada. La Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 11, párrafo 1º, apartado f), contiene la protección de la salud, y en el artículo 12 el acceso a la atención médica. La Convención de los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al servicio para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Por último tenemos el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual define la salud conforme describiéramos que lo hace la Organización Mundial de la Salud.
A fin de completar esta idea en torno a la visión sobre el derecho a la salud, reflejada en los tratados internacionales, no puede dejar de mencionarse la Observación General -OG- 14 del CESCR[5]: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”[6], a través de la cual, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU -DESC-, ha puntualizado que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado parte[7]:
- La Salud como materia de regulación estatal: ¿una materia federal o local?
Desde el punto de vista del derecho constitucional es importante establecer la división entre el Estado Nacional y las provincias no sólo con relación a la competencia para reglamentar el ejercicio del derecho a la salud sino también determinar cuál de las jurisdicciones debe tomar a su cargo la obligación con relación a los habitantes, en relación a la protección de este derecho.
A tal fin, es menester dirimir cual es la correcta distribución de competencias a efectos de ejercer el denominado “poder de policía”, sabiendo que éste resulta ser la facultad de reglamentar el ejercicio de derechos constitucionalmente asignados a los habitantes del país.
En ese camino, deberá conjugarse armónicamente lo dispuesto por los artículos 14, 75, 121 y 125 de la Constitución Nacional.
Del análisis de las diversas leyes vigentes y de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema debemos concluir que actualmente la competencia es concurrente, ya que puede ser ejercida por la Nación y las provincias –incluyendo en ello a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– conforme sus respectivas atribuciones. Por supuesto, también goza de la protección estatal el derecho a salud cuando son los municipios o departamentos quienes ejecutan la autoridad.
Luego, siendo concurrente la facultad legislativa y a la vez definido el derecho como fundamental, en caso de conflicto entre la Nación y alguna provincia en materia de salud, deberá predominar la legislación que represente la solución más favorable a la persona humana. En ese sentido, no hay duda que la nación y las provincias son responsables del debido cumplimiento de estas obligaciones.
La Corte Suprema de Justicia ha sentenciado de modo pacífico que a partir de que los tratados internacionales obtuvieron jerarquía constitucional, el Estado -en todas sus formas- y también los privados que ejercen conductas sobre la salud de las personas-tienen la obligación de garantizar con acciones el derecho a la salud.
En ese sentido, y conforme también se ha pronunciado el máximo tribunal de Justicia, el Estado Nacional es la autoridad rectora en las políticas de salud y el garante de este derecho, en el caso particular, y el garante de la regularidad de los tratamientos sanitarios por lo que debe coordinar su accionar con los Estados Provinciales, aunque luego estos servicios en función de la organización federal se ejecuten de forma descentralizada.
Por último debe destacarse que el derecho a la salud también encuentra su sitial en las constituciones provinciales por lo que resulta obvio que las acciones que promuevan su protección constituyen una responsabilidad compartida con las provincias.
- La compra de medicamentos y las vacunas Covid-19 a la luz de la Ley
El Decreto 150/1992 determina que es MEDICAMENTO “Toda preparación o producto farmacéutico empleado para la prevención, diagnostico y/o tratamiento de una enfermedad o estado patológico, o para modificar sistemas fisiológicos en beneficio de la persona a quien se le administra”.
Por su parte, se define como “Especialidad medicinal o farmacéutica” a “todo medicamento, designado por un nombre convencional, sea o no una marca de fabrica o comercial, o por el nombre genérico que corresponda a su composición y expendio, de composición cuantitativa definida declarada y verificable, de forma farmacéutica estable y de acción terapéutica comprobable”.
Este Decreto en su Art. 14, autoriza a laboratorios, droguerías, farmacias, obras sociales con farmacias propias y a organismos públicos de salud que los soliciten, a importar aquellas especialidades medicinales o farmacéuticas inscriptas en el registro de la autoridad sanitaria nacional.
En primer lugar cabe señalar que los medicamentos constituyen uno de los temas de mayor importancia en las políticas sanitarias y económicas, tanto de los países desarrollados como en desarrollo, y hace años que se reconoce en los foros internacionales (OMS-OPS) que la política de medicamentos esenciales es un componente básico de la política sanitaria cuyo objetivo es asegurar a todos los sectores de la población, la accesibilidad y el uso racional de los productos farmacéuticos que respondan a sus principales necesidades de salud.
En el documento elaborado durante la XXX Reunión del COFELESA, Honorable Congreso de la Nación realizada el 12 de agosto de 2014, el representante de OPS-OMS en la Argentina sostuvo que “la formulación implementación de políticas farmacéuticas es una tarea compleja del Estado y suele ocasionar tensiones y disyuntivas, principalmente porque involucra no solo aspectos sanitarios, sino también cuestiones industriales y de ciencia y tecnología. Esta tríada puede representarse en un triángulo en cuyos vértices se ubican la política industrial, la política de ciencia y tecnología y la política sanitaria”. A su vez indicó que: “desde la perspectiva industrial se busca principalmente la competitividad y la creación de empleo (…). Desde la perspectiva de la política de ciencia y tecnología la preocupación se centra, sobre todo, en la creación de incentivos para facilitar la investigación y desarrollo (…) y de la perspectiva de la política sanitaria se busca no solo velar por el acceso de la población a los medicamentos, sino también garantizar la calidad, seguridad y eficacia de los productos, por medio de una adecuada regulación y vigilancia, su buen desempeño terapéutico y la sostenibilidad del sistema público”.
En tal sentido se ha dicho que “garantizar un acceso de calidad a los medicamentos, es decir una disponibilidad equitativa y asequibilidad de los medicamentos esenciales requiere acciones que tiendan a la selección y uso racional, lo cual implica tareas firmes por parte del Estado de concientizar a la sociedad para que conciba al medicamento como un derecho, como un bien social y no como un bien de consumo”.[8]
Ahora bien, analizado el derecho de salud en cuanto a sus relaciones jurídicas individuales y sociales bis a bis con las obligaciones estatales, ¿cómo queda la conducta del Estado frente a la necesidad imperiosa de vacunas contra el COVID-19?
El 29 de octubre de 2020, el Honorable Senado de la Nación aprobó la Ley N° 27573 de Vacunas Destinadas a Generar Inmunidad Adquirida contra el COVID-19, que luego el Poder Ejecutivo de la Nación promulgó mediante el Decreto N° 872/2020.
La Ley declara de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19. En este sentido, tiene por objeto brindar facultades y autorizaciones al Poder Ejecutivo de la Nación a través del Ministerio de Salud de la Nación en aquellos contratos que celebre para adquirir vacunas contra el COVID-19, en virtud de la pandemia declarada por la OMS y en el marco de la Emergencia Sanitaria establecida por la Ley N° 27541 y el Decreto N° 260/20.
Así fue que se facultó al Estado a introducir cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales arbitrales y judiciales con sede en el extranjero y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente respecto de los reclamos que se pudieren producir en dicha jurisdicción y con relación a tal adquisición. Quedaron exceptuadas de la prórroga de jurisdicción los terceros residentes en la República Argentina, sean personas humanas o jurídicas.
Por su parte, la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, de conformidad con lo establecido en el artículo 2°, no implicará renuncia alguna respecto de la inmunidad de la República Argentina con relación a la ejecución de los bienes que se detallan en la Ley y que son prácticamente todos aquellos que permitirían a los acreedores ejecutar un eventual incumplimiento en los pagos. De todas formas, es sabido que la ausencia de crédito internacional que actualmente padece la República Argentina, hace que todos los contratos prevean pagos por adelantado.
Asimismo, podrán incluirse cáusulas que establezcan condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de vacunas, con excepción de aquellas originadas en maniobras fraudulentas, conductas maliciosas o negligencia por parte de los sujetos aludidos
Por último, se permite la inclusión de cláusulas o acuerdos de confidencialidad acordes al mercado internacional de las vacunas contra COVID-19 de conformidad con la Ley N° 27275 de Acceso a la Información Pública, Ley N° 26529 de Derechos del Paciente y normas concordantes, complementarias y modificatorias.
Pese a que los contratos celebrados en virtud de la Ley 27573 deben ser remitidos a la Auditoría General de la Nación y a las autoridades de la Comisión de Acción Social y Salud Pública de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y de la Comisión de Salud del Honorable Senado de la Nación, poco y nada se conoce de su contenido. No obstante, mucho se ha escrito en virtud de las negociaciones llevadas a cabo con los diversos laboratorios que han encarado la investigación y producción de las vacunas, siendo la más polémica la que tuvo por protagonista al laboratorio estadounidense Pfizer.
En otro orden de ideas, la normativa establece la exención del pago de derechos de importación y de todo otro impuesto, gravamen, contribución, tasa o arancel aduanero o portuario, de cualquier naturaleza u origen, incluido el impuesto al valor agregado, así como también de la constitución de depósito previo, a las vacunas y descartables importados por el Ministerio de Salud y también por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De esta forma es evidente que el adquirente de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 podía ser cualquier agente estatal. E incluso, no habiendo sido suspendido ni derogado a estos fines el Decreto 150/1992, aun cuando no se verían beneficiados por las exenciones tributarias, cualquier privado de los allí designados, podrían adquirir e importar las vacunas. Nada más deben presentarlas a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T.) a los efectos de la intervención de su competencia y deben ser autorizadas por el Ministerio de Salud, quienes deberán expedirse en un plazo máximo treinta (30) días, previo a su uso en la población objetivo.
– Disponibilidad: cada Estado parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. Los servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal
médico y profesional capacitado y bien remunerado, habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
– Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) no discriminación; ii) accesibilidad física; iii) accesibilidad económica (asequibilidad); y iv) acceso a la información.
– Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
– Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
No parece ocioso recordar que, el derecho a la salud, al igual que todos los derechos humanos, impone al Estado tres tipos de obligaciones, a saber:
Respetar: por cuanto los Estados deben abstenerse de toda medida que impida a la población satisfacer su derecho. A veces, para respetar, solo basta que el gobierno se abstenga de ciertas prácticas, como por ej., emisión de gases tóxicos por parte de empresas estatales o negarse a la firma de un tratado de comercio que encarezca medicamentos o abstenerse de torturar o maltratar presos/as.
Proteger: aquí, los gobiernos deben prevenir toda posible violación a los derechos no solo de sus agentes, sino de posibles terceras partes, como consorcios, empresas, grupos multinacionales, etc. También, deben crear mecanismos administrativos, legislativos o judiciales, para garantizar que una persona cuyos derechos han sido violados puede tener defensa. Ej.: el derecho a la salud se vería protegido, si el Estado impide que suban arbitrariamente los precios de los medicamentos, de manera que las personas de ingresos bajos pudieran continuar adquiriéndolos.
Cumplir: esta obligación es netamente positiva e intervencionista. En esta categoría, se plantean cuestiones de gastos públicos, reglamentación gubernamental de la economía, regulación del mercado (construcción de hospitales y centros de salud, fabricación, provisión y/o compra de medicamentos, provisión de alimentos básicos para evitar muertes por malnutrición, subsidios para viviendas sanas, garantizar la eliminación de residuos domiciliarios, agua potable, vestimenta, etc.), provisión de servicios públicos e infraestructuras afines, políticas de subsidios y otras obligaciones positivas.
[1] Conf. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, firmada en Nueva York el 22/07/1946 y en vigencia desde el 07/04/1948.
[2] Derecho Constitucional y Salud. Canosa, Armando N. Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, UBA – Universidad Austral. https://salud.gob.ar/dels/printpdf/12.
[3]Artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
[4] Ver Art. 42 CN en cuanto “los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz: a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
[5] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-Organización de las Naciones Unidas.
[6] Del 11/08/2000, en referencia al art. 12 del PIDESC
[7] Apartado 12°
[8] Donato, Nora Adela. Derecho a la Salud. https://salud.gob.ar/dels/entradas/derecho-la-salud
