El contrato de arbitraje y el orden público en el proyecto de unificación de los códigos civil y comercial.

Por Pablo A. Pirovano 

Disertación en el Seminario de Arbitraje organizado por el CEDEF con fecha 24 de abril de 2014.

La norma bajo análisis

El Art. 1649 define que hay contrato de arbitraje “cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.”

 

El orden público

El orden público no constituye una noción que pueda configurarse a partir de la declaración formal contenida en una ley. Se perfila como un concepto jurídico indeterminado de compleja definición cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración.

En todo caso, para darle significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de la comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social; en la inteligencia de que la decisión que se tome en el caso específico no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos de tercero.

El orden público ha sido definido como “el interés orgánico de la sociedad, jurídicamente concebido y expresado.” (Carlos Sánchez Viamonte “El orden público en el derecho”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, n°12, Pág. 694 y Julio O. de Roa, “Del orden público en el derecho positivo”, ídem, n° 87,Pág. 64 )

Por tanto, la noción de orden público únicamente debe intervenir, en Ordenamientos jurídicos como el nuestro basados en principios democráticos, con carácter aislado y excepcional, y será del correcto ejercicio de los derechos y libertades cívicas, reflejo del sentir de la comunidad, de donde podrá extraerse una adecuada expresión de la noción de orden público. (Angel Acedo Penco, “El Orden Público actual como limite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia”)

Enseña Bielsa (Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Pág. 4) que “el orden público no es estrictamente un concepto jurídico, sino que puede contener  -y debe contener- la idea de una ética social y de una economía al servicio del bien común. La magnifica fórmula constitucional del “bienestar general” es expresiva y presupone un orden público efectivo y armonioso.” Se encuentra entonces representado en el propio Preámbulo de nuestra Constitución Nacional cuando expresa el objetivo de “promover el bienestar general”.

Por todo lo anterior, cabe defender un concepto de orden público extraído de la Constitución, aunque no de toda ella, sino sólo de la parte que afecta a la dignidad y los derechos fundamentales de la persona, así como a los valores y principios que la sitúan en su contexto, evitando lógicamente la absoluta identificación entre orden público y Constitución, ya que no todo lo contenido en ella puede subsumirse en la noción. Por ello, no es posible utilizar la denominación de orden público constitucional.

La noción actualizada de orden público que se propone estaría formada, básicamente, como se ha dicho, por aquellas disposiciones constitucionales que defienden la dignidad de la persona y los derechos fundamentales de ésta, pero no sólo por tales preceptos positivos, sino también, por los valores y principios básicos que se extraen de la propia Constitución a la hora de integrar e interpretar estos mandatos,

En el ámbito del derecho privado el concepto de orden público difiere del que suele definirse en el derecho administrativo. Las violaciones a las normas de orden público en el derecho privado originan acciones judiciales (por ejemplo: de nulidad de los actos) en cambio en el ámbito del derecho público originan decisiones administrativas y el empleo directo de la fuerza.

Entonces, en el ámbito del derecho civil, las normas de orden público son aquellas que se imponen por razones de moralidad o de seguridad imperativas en las relaciones sociales.
Es por ello que las partes no pueden derogar las disposiciones de orden público.

Leyes de orden público

Se las ha definido como “aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad” (Enrique Martínez Paz, “El equilibrio de los poderes y la Constitución Nacional”, pág. 58, Marcos Lerner Editora. Córdoba). 

En otros términos, son aquellas normas jurídicas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que, por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares. Es esta la consecuencia práctica de las leyes de orden público, siendo este concepto mucho más importante para el jurista que los de derecho público y privado, ya que debe hacer uso de el frecuentemente.

Por ejemplo, no pueden celebrarse contratos expresamente prohibidos por la ley pero, por el contrario, fuera de la órbita del orden público la libertad de los particulares es amplia. En consecuencia, las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad. Este último es un principio de filosofía jurídica en virtud del cual la voluntad libremente expresada tiene el poder de crear obligaciones. Con esta expresión se define que lo pactado en un contrato es lo efectivamente querido por las partes contratantes. Es un principio sobre el que reposa la obligatoriedad del contrato, extensible a cualquier convenio en el ámbito social.

Existen dos teorías respecto de qué es una ley de orden público.

1. a) Punto de vista clásico : entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización social.

Esta postura entiende que :

1. a) estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos.
2. b) el principio de que las leyes no tienen carácter retroactivo no juega en materia de estas leyes de orden público.
3. c) en el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no deberán aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público.
4. d) nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de una ley de orden público, dado que el error de derecho no puede jamás ser invocado para eludir la aplicación de ninguna ley (art. 923 C.C.)
5. b) Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: Entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas: por el contrario las de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.

Por ello debemos repetir que leyes imperativas y de orden público son sinónimos. Actualmente es el concepto que prevalece: si una ley es de orden público, las partes no pueden dejarla sin efecto en sus contratos. Además, se piensa que no tiene ninguno de los otros efectos que se le atribuyen:

1. a) Con relación al problema de la retroactividad de la ley, la idea de la ley de orden público no juega el más mínimo papel.
2. b) Con relación al error de derecho, la cuestión no existe en nuestro derecho positivo.
3. c) Queda subsistente el problema de la ley de orden público como valla de la aplicación de una ley extranjera. El Institut de Droit International aconsejó que toda legislación determine, con la mayor precisión posible, cuáles son aquellas de sus leyes que no podrán ser descartadas por una ley extranjera. Es lo que muchos años antes había hecho nuestro codificador en el artículo 14 donde se enumeraban las leyes que por ningún concepto podían ser descartadas por las extranjeras. Para algunos autores ninguna disposición del Código Civil habla de ley de orden público con relación a esta materia, aunque el artículo 14 antes citado refiere al derecho público, referencia que en el caso debe ser entendida como análoga al orden público.Del mismo modo, en relación a la ejecución en jurisdicción nacional de las sentencias extranjeras, el Art 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo impide si la sentencia o laudo arbitral afecta los principios de orden público del derecho argentino.

Orden público y validez de los actos jurídicos

Del conceptode normas de orden público, se infiere que este varía en razón del tiempo y el espacio, pues las ideas dominantes en una sociedad se transforman incesantemente.

No obstante, la doctrina ha establecido que este concepto no coincide con el de derecho público; en efecto, son de orden público no sólo –en principio- todas las normas de derecho público, sino también muchas consideradas tradicionalmente como de derecho privado (Vg. Las relativas a la familia, matrimonio, gran parte del régimen sucesorio y de los derechos reales). Resulta, entonces,
que las leyes de orden público no son la excepción, sino precisamente la regla general.

En ese orden, el art. 21 del Código Civil establece “las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes, en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.

No cabe duda que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las dificultades de las definiciones de orden público, las identifican con las leyes imperativas.

El art 3º establece: “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario”.

Como vimos, el art. 14 establece que el derecho público interno impide la aplicación de una ley extranjera si su aplicación se le opone. De la consideración de sus incisos 1° y 2°, este artículo establece los supuestos en los cuales la ley extranjera no puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso, aparece claro que lo que impide o veda la aplicación de una ley extranjera es que ella se oponga a un precepto o norma de orden público nacional.

El orden público y el contrato de arbitraje

Del análisis que se ha efectuado sobre el concepto de orden público surge necesariamente una primera conclusión con relación a la regulación del arbitraje en el Código Civil y Comercial: si el contrato de arbitraje ha sido legislado para ser operativo en el ámbito jurisdiccional argentino, no es posible limitarlo a aquellas normas que regulan el derecho privado que son renunciables por las partes. Veremos porque.

Siguiendo a CAIVANO en su artículo “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”, Revista El Derecho, 23/8/2103, si bien es cierto que la doble condición de “privada”, por un lado, y “convencional”, por el otro, de la jurisdicción que reciben los árbitros apareja algunos límites y que de aquella se deriva una limitación establecida por el legislador a las partes, ya que no todas las cuestiones que éstos deseen pueden someterse a decisión de árbitros, ni todas las personas tienen capacidad legal para hacerlo, no menos cierto es que la legislación arbitral es pacífica en resolver la arbitrabilidad de las cuestiones a partir de la posibilidad o no de transacción de los derechos implicados. Por ejemplo, se reconoce casi universalmente que las cuestiones relativas a derechos personalísimos nacidos del derecho de familia (por ejemplo, divorcio o filiación), o las penales (entendidas como las derivadas de la prosecución y punición de los delitos), entre otras, no pueden ser decididas por árbitros.

Asi es que, las legislaciones generalmente definen el elenco de materias arbitrables estableciendo un criterio general, que descansa sobre la naturaleza de los derechos involucrados en la controversia: algunas aluden a su carácter patrimonial (art. 177.I de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza); otras se refieren a derechos de contenido económico (art 1030 de Código Procesal Civil alemán de 1997); otras toman el concepto de la transigibilidad (Código Procesal Civil austríaco; Código Judicial belga; Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador; Código Procesal Civil italiano; Ley de Arbitraje de Paraguay; Ley de Arbitraje sueca; Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, Código Procesal Civil Comercial argentino); y finalmente otras condicionan la arbitrabilidad a la disponibilidad de los derechos, sea bajo la fórmula de derechos “patrimoniales disponibles”(Ley de Arbitraje de Brasil), o con la sola referencia a su carácter disponible(Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana; Ley de Arbitraje española; Código Civil francés; Ley de Arbitraje de Guatemala; Código de Procedimientos Civil holandés Ley de Arbitraje, Conciliación y Medicación de Panamá; Ley de Arbitraje de Perú).

De esta forma, notamos que la corriente internacional apunta a darle al arbitraje el mismo rango para su interpretación judicial que el de cualquier otro contrato. En el Código unificado notamos por el contrario, que se ha introducido el concepto de “orden público” como ajeno al contrato de arbitraje, circunstancia que lo discrimina frente al resto de los contratos.

Sabido es que la arbitrabilidad marca el punto donde finaliza la autonomía de la voluntad, ya que no todas las cuestiones litigiosas que pueden surgir entre las partes son susceptibles de resolverse por la vía del arbitraje. Hay algunas que la ley reserva al conocimiento exclusivo de los tribunales judiciales. De allí que la condición de arbitrable de una materia depende, fundamentalmente, de la legislación de cada país. Y si bien existen algunos principios relativamente universales, se trata en definitiva de una cuestión de política legislativa, pues cada Estado define qué materias pueden resolverse por arbitraje y cuáles son de competencia judicial exclusiva.

Ahora bien, a partir del Código Civil y Comercial de reciente promulgación, en cuanto a la matera arbitral, la inclusión del concepto “orden público” como barrera a la arbitrabilidad, debe destacarse que significa un retroceso que implica dejar fuera de la competencia arbitral  aquellas cuestiones que si bien, regidas por normas de orden público, son disponibles para las partes.

En efecto, siendo el arbitraje un contrato que regula el procedimiento mediante el cual las partes contratantes habrán de dirimir el eventual conflicto en un contrato dado, no resulta propio de este instituto que los árbitros deban inhibirse de entender en el conflicto si hay implicadas en el caso normas de orden público, las que aún imperativas, no contengan disposiciones de derecho irrenunciables para las partes.

Lo más extraño es que al justificar la inclusión de esta frase final en el citado art. 1649, la Comisión Bicameral, expone que se incorpora este texto “a fin de excluir la posibilidad de someter cuestiones de derecho público a arbitraje”, ello con la finalidad de evitar que el Estado (en cualquier de sus jurisdicciones), sea sometido a arbitraje para impedir que decline su soberanía legislativa y jurisdiccional.

Conforme RIVERA (“El arbitraje en el Proyecto de Código sancionado por el Senado”, Revista La Ley 17/12/2013), el problema que crea el proyecto es justamente “la exclusión de las cuestiones en que pueda estar comprometido el derecho público”. Basta remitirnos a lo expuesto acerca del concepto de orden público para concluir que no todas las relaciones jurídicas de carácter privado en las que se encuentre comprometido el orden público resultan indisponibles para las partes y viceversa, no todas las cuestiones en las que esta involucradas normas de derecho público y/o el Estado es parte, son necesariamente de orden público.

En nuestro derecho esta premisa ha sido convalidada por la jurisprudencia, sea en materia de normas de orden público como las relacionadas con la “pesificación” de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera (Ley 25561 y Decreto 214/02), como en cuestiones de interpretación de normas constitucionales (vg. fallo Otondo), en cuanto se ha convalidado que no es ajeno al arbitraje el conocimiento sobre los planteos de inconstitucionalidad de las normas constitucionales.

Ha sido juzgado en reiteradas oportunidades el derecho pactado por las partes en toda su extensión, incluso interpretándose normas de orden público. Esto debido a que la única limitación a la jurisdicción arbitral esta dada porque no haya pacto arbitral o bien, la cuestión contractualmente pactada no pueda ser materia de transacción.

En ese orden de ideas, debe también hacerse notar que en el art. 1651 se excluye entre las controversias que pueden ser arbitradas a las siguientes materias: ….  b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto, y e) las cuestiones laborales. Ello siguiendo la corriente que cree que el orden público no puede ser comprometido en árbitros.

Como primer punto en análisis, surge claro que las cuestiones excluidas de la posibilidad del arbitraje en cuestión de materia lo son en base a diferentes fundamentos. Claro está que las relaciones de familia, estado y capacidad de las personas, están en íntima vinculación la idiosincrasia de una sociedad, su moral, sus costumbres sociales más profundas, aunque es necesario puntualizar que no todas las cuestiones de familia son indisponibles, e incluso a nivel nacional existe la mediación familiar, especialización que se destaca por solucionar innumerables cuestiones relacionas a esta materia. Por ello aparece poco propicio quitarle al arbitraje la posible de dirimir cuestiones vinculadas al derecho de familia (en incluso algunas cuestiones de índole laboral) que sean disponibles para las partes.

Cabe recordar que en el derecho argentino de fuente interna aún en vigor, se establece que pueden someterse al arbitraje todas las cuestiones objeto de transacción. Así el art. 736 establece la norma general diciendo que: “Objeto del Juicio. Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737 podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior”. A su turno, establece dentro de lo que denomina cuestiones excluidas, que “No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción”.

Las cuestiones transables surgen de los arts. 843 a 849 del Cód. Civ.. Así, el 849: “Se puede transigir toda clase de derechos, cualquiera sea su especie o naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición”.

Los artículos anteriores sientan las excepciones. En tal sentido no resultan transables: art. 843: cuestiones sobre validez matrimonial (salvo que sea a favor del matrimonio), art. 844: las cosas que están fuera del comercio y derechos que no pueden ser objeto de convención, 845 cuestiones relativas a la patria potestad, estado de familia, filiación (si son transables los intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona – art. 846, ej. alimentos, pero no en forma conjunta con el estado de la persona- art. 847-); art. 848: tampoco puede transarse sobre derechos eventuales a una sucesión ni sobre sucesión de una persona viva.

En la esfera del derecho internacional privado, por su parte la Convención de Nueva York establece en el art.5, inc. 2, que podrá denegarse la ejecución del laudo cuando según la ley del país en que se pretende ejecutar esa cuestión no “es susceptible de solución por vía arbitral”. En consecuencia, no sería ejecutable en Argentina un laudo que versare sobre una cuestión que no fuera transable. Aunque de aprobarse el Proyecto de Unificación, todas las cuestiones que involucren al orden público (sean o no repulsivas a este) dejaran de ser ejecutables.

 

Al mismo tiempo, tampoco resulta atractivo para la sociedad que el arbitraje no pueda ser participe de las relaciones derivadas de los derechos de consumo y usuarios  ni de los contratos de adhesión, siendo que es usual que en este tipo de contrataciones en materia comercial exista la posibilidad de ocurrir a juicio de árbitros y de modo alguno la existencia de una cláusula compromisoria en un contrato de consumo o de adhesión puede implicar un perjuicio al contratante adherente. De hecho existen tribunales arbitrales de consumo que funcionan con mucho éxito, siendo veloces en el procedimiento y muy económico.

 

Si bien las relaciones de consumo, igual que las laborales, tienen como característica la desigualdad del poder negociador, tanto al momento de la celebración del contrato como durante su desarrollo y es en base a ésta consideración que, al caracterizarlos como “la parte débil” del contrato, el orden jurídico busca nivelar su poder, su posibilidad de negociación y capacidad de defensa de sus intereses, a través de diversos herramientas tutelares, no se vislumbra el motivo por el cual se es favorable a la parte más débil, no pueda elegirse el foro arbitral.

Así es que las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. Por su parte, la acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.

Ahora bien, en el nuevo Código Civil y Comercial se veda toda posibilidad de prórroga a favor de árbitros, sea en calidad de actor como demandado.

En tal sentido es importante remarcar la utilidad del arbitraje de consumo, ya que posibilitaría el fácil acceso a un procedimiento seguro de solución de conflictos para quienes quizá, no podrían –o no optarían- por reclamar sus derechos ante los tribunales estatales en virtud a que el recurso a los tribunales judiciales estatales no es la solución ideal en materia de contratación electrónica internacional y en particular cuando son contratos de consumo.

Por ello resulta poco atractivo y claramente contrario a los tiempos que corren, que el proyecto no haya dejado la alternativa de ocurrir a tribunales arbitrales de consumo que sirven para dirimir conflictos que, ante la falta de tribunales de poca cuantía y el establecimiento de un procedimiento expedito de solución de controversias para incalculable posibilidad de conflictos que pueden surgir en una compraventa para consumo, quedan desalentados si el consumidor advierte que deberá involucrarse en un proceso largo y engorroso, pleno de sacrificios e inconvenientes que probablemente no estén en proporción con el monto invertido y la erogación efectuada en la transacción.

Estas cuestiones relacionadas a las cuestiones llamadas de orden público han sido materia de tratamiento por diversos ordenamientos legales. A continuación repasaremos una de carácter internacional y dos de carácter nacional. Estas dos últimas de raíz diferente. Se trata de la española y la americana.

La arbitrabilidad y el orden público en el derecho compraado.

La Ley MODELO DE ARBITRAJE UNCITRAL (1985 con las enmiendas del año 2006), en su art. 7 Inciso 1) dispone que habrá “acuerdo de arbitraje” las partes decidan someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relaciónjurídica, contractual o no contractual. Como es fácil de apreciar, no hay limitación alguna para someter a arbitraje cualquier cuestión contractual o extracontracual que ellas mismas puedan a su vez concertar.

Es en relación al exequátur de laudos extranjeros, que el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, en el art. 5, inciso 2, b) introduce la noción de orden público, pero lo prevé respecto a la ejecutabilidad del laudo diciendo que no será ejecutable en aquel país que se comprobare que el reconocimiento o ejecución de la sentencia son contrarios al orden público de ese país.

De la misma forma, dispone en el art. 34 Inciso 2,b,ii) de la Ley Modelo respecto a la nulidad, ya que esta puede dictarse la nulidad cuando el tribunal de control del procedimiento compruebe que es contrario al orden público del estado donde se desarrolla el arbitraje.

Asimismo, el art. 36 Inciso 2, b, ii) determina que no será posible reconocer y/o ejecutar el laudo en un determinado país cuando se compruebe que sería contrario al orden público de este país.

Conforme estas disposiciones, la noción de orden público se introduce siempre en cuanto a la ejecutabilidad o nulidad del laudo, pero jamás como limitante del acuerdo arbitral.

En relación al derecho español, el principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, «teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional».

El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares.  La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del derecho comparado.

En España, la ley de ArbitrajeLey 11/2011 que ha modificado a la Ley 60/2003, que había a su vez reemplazado la Ley36/1988, establece un concepto similar al que se esta analizando.

Esta Ley regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición. Se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales.

Respecto de las materias objeto de arbitraje se introduce también la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes dependientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular.

A su vez, determina que el laudo podrá anularse, entre otros supuestos, cuando sea contrario al orden público por lo que se hace necesario concretar cual es el sentido que ha de extraerse de la noción.

Por su parte, enseña CAIVANO (Op. Cit.), que en Estados Unidos, la Ley Federal de Arbitraje ha otorgado la posibilidad de obtener, a través del Poder Judicial, el cumplimiento coactivo de los acuerdos arbitrales (como tal, voluntarios) contenidos en estipulaciones privadas. Y ese propósito se ha logrado, entre otras medidas, reconociendo a un acuerdo arbitral el mismo estatus que cualquier otro contrato. Como se ha dicho, el art. 2° de la Ley Federal de Arbitraje traduce una política favorable al acuerdo arbitral y su principal efecto es crear una regla sustantiva aplicable a los acuerdos arbitrales que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la ley, consistente en interpretar las dudas sobre la arbitrabilidad de una materia en favor del arbitraje.

La jurisprudencia de la Corte americana muestra que para los tribunales norteamericanos son arbitrables una amplia gama de cuestiones, que incluyen las que versan sobre derechos creados por normas imperativas, reduciéndose de ese modo la posibilidad de evitar o demorar un proceso arbitral por la mera invocación de normas de orden público(28). Si bien históricamente el arbitraje había sido considerado como un sistema en el que sólopodían resolverse conflictos que involucraran intereses privados, aquellos que se vinculan con normas imperativas o de orden público, antiguamente reservados a los tribunales judiciales, han sido paulatinamente admitidos como cuestiones arbitrables(29). Puede afirmarse entonces que el orden público puede ser invocado como motivo para evitar el arbitraje pero esta defensa es absolutamente excepcional: debe ser interpretada restrictivamente y admitirse sólo cuando se advierta que existe una definida política fundada en razones de tipo constitucional o legal destinada a prohibir a las partes someterse a arbitraje para resolver determinadas cuestiones o a los árbitros adoptar ciertos remedios; y esa intención del legislador debe ser acreditada por la parte que resiste el arbitraje(30).

En orden a todo lo expuesto, debemos ser conscientes que tal como ha sido promulgado el Código Civil y Comercial en materia arbitral ha significado un franco retroceso legislativo, ya que se ha ido contra la de por sí escasa corriente jurisprudencial que habilitaba el arbitraje para dirimir todas las cuestiones de carácter privado que fueran pasibles de ser transadas.