Por Lucas J. Battiston
En fecha 12 de abril de 2023, la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de la provincia de Santa Fe dictó una novedosa sentencia sobre la contingencia que implica despedir dentro del período de prueba a un trabajador que cursa una enfermedad inculpable.
El fallo fue dictado en autos “Freyre, Andrea Silvina c. E. A. Balbi e Hijos S.A. y otros s. sentencia cobro de pesos – rubros laborales”. En el caso, la trabajadora había sido despedida sin causa dentro del período de prueba establecido por el art. 92 bis de la LCT. Se probó asimismo que la empleadora estaba en conocimiento de que la trabajadora había sufrido un accidente (no enmarcado en la ley de riesgos del trabajo). Como consecuencia de ello, la actora denunció que había sido discriminada dado que el motivo del despido no había sido su falta de aptitud para las tareas encomendadas, sino justamente el hecho de haber sufrido un accidente que implicaba tener que gozar de una licencia por enfermedad inculpable.
La sentencia en comentario recepta la pretensión de la accionante, señalando que la empleadora, pese a conocer el estado de vulnerabilidad en que encontraba la trabajadora, igualmente adoptó la conducta extintiva. Finaliza luego la sala sosteniendo que: “… conforme criterio de sana crítica entiendo que los indicios allegados por la actora a esta causa – no desmoronados por pruebas que hubiera podido producir la demandada y no hizo – permiten concluir que la decisión patronal fue ilícita, siendo pasible la empleadora de ser condenada a una reparación resarcitoria de daños y perjuicios ocasionados a la actora por el acto discriminatorio del que fuera objeto…”.
Luego la sentencia profundiza la carga procesal que entiende tenía la empleadora al indicar que: “… el reconocimiento de la demandada sobre la situación de salud de la actora, coloca la litis respecto a la causal de despido en una situación en la cual la empleadora se encuentra con la carga de explicar los motivos de su decisión. Y en el caso de autos, la empleadora no queda exonerada de dicha carga por haber invocado los términos del art. 92 bis de la LCT, en tanto lo que se impone es ponderar la situación en relación a la especial tutela de la trabajadora”. Continúa luego la sentencia: “… La particular condición de vulnerabilidad de la actora coloca a esta despido directo… en una situación sospechosa de discriminación respecto al motivo de la decisión empresaria… la empresa tenía en esta litis la carga de alegar y explicar las circunstancias relativas al desempeño y perfil de la trabajadora, y finalmente, de acredita cuál había sido “la falta de aptitud profesional de la Sra. Freyre” que sirvió de escenario para decidir el pago de la actora a los fines de poder eliminar la sospecha de discriminación sobre el despido”.
La sentencia resulta entonces de relevancia por cuanto, a partir del razonamiento esbozado, genera una contingencia para el empleador que decida extinguir la relación de trabajo durante el período de prueba. Esta contingencia se produce a partir del despido de un trabajador que pueda denunciar la existencia de alguna motivación que pueda enmarcarse dentro de la ley 23.592 o de alguna situación que pueda ser considerada como discriminatoria.
El art. 92 bis de la LCT, en referencia al período de prueba, dispone expresamente en la parte pertinente que aquí interesa: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres [3] meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232″.
Consecuentemente, nuestra norma laboral dispone que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se presume celebrado a prueba durante los tres primeros meses del curso de este, no adquiriendo el trabajador derecho alguno a poder reclamar en caso de decisión rupturista del empleador durante este el acceso a indemnizaciones legales, las cuales empiezan a hacerse efectivas recién una vez cumplido el lapso trimestral mencionado.
Este instituto tendría como fundamento facilitar la contratación de trabajadores en el mercado de trabajo, presuponiendo que el empleador pueda apreciar si el trabajador tiene las habilidades y destrezas necesarias para el puesto de trabajo. En términos más absolutos, Juan Carlos Fernandez Madrid[1] sostiene que el empleador en forma prácticamente discrecional puede poner fin al contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones de ninguna clase y que tampoco se requeriría una prueba de aptitud del trabajador.
Del texto expresa del artículo citado surge que no hace falta expresar la motivación de la ruptura, aun cuando es costumbre en el caso de los empleadores recurrir a notificar el despido invocando invocando el sustento del art. 92 bis de la LCT. Ahora bien, el texto de la ley debe conjugarse con la incorporación de la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido desarrollando desde el mes de septiembre de 2004 en que se dictaran los ya célebres fallos “Vizzoti”[2] y “Aquino”[3]. En ese camino, de incorporación de los tratados de derechos humanos a la interpretación de diversos institutos laborales, se dictó el fallo “Alvarez”[4] con doctrina que considero sumamente valiosa.
En este fallo por primera vez la jurisprudencia de la Corte introduce en el derecho argentino una posibilidad de cambio en cuanto a la consideración de ante la decisión de un despido sin causa el empleador tenga solamente la obligación de indemnizar. En el mencionado fallo se sostuvo: “Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto “impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente… Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5°, inc. d), prevé, dentro de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, “anular la terminación” y ordenar la “readmisión” del trabajador (art. 10). A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el “derecho a trabajar” (Declaración Universal de Derechos Humanos —art. 23, inc. 1°—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. 14 – y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial —art. 5.e.i—), el cual debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la “readmisión en el empleo” como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7.d)… 8) Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena Ricardo y otros v. Panamá”, sentencia del 2-2-2001, Serie C N. 72, párrs. 202/203 —y su cita— y 214.7, y “Madorrán Ver Texto “…9) Que, con arreglo a todo ello, solo un entendimiento superficial del art. 14 bis, llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.”
En el fallo “Alvarez” se decidió la reinstalación del trabajador por mayoría, mientras que el voto de la minoría propugnó el pago de una indemnización adicional a la tarifada por el art. 245 de la LCT (sugiriendo, por analogía, tomar como ejemplo la indemnización agravada por despido dentro del período de protección por embarazo). Lo importante de dicho fallo, reitero, es que pareciera que se quiere imponer una obligación de “causar” el despido, postura que aparece por primera vez en la Argentina. De tal forma, la consecuencia sería que el precepto constitucional del art. 14 bis (protección contra el despido arbitrario) no se cumpliría simplemente erogando una indemnización en un despido en que la decisión de ruptura provenga del empleador sin causa alguna, es decir que no sería suficiente la regulación legal de la protección contra el despido arbitrario en cuanto impone respecto a este solamente una indemnización tarifada.
Más allá entonces de las consideraciones doctrinarias, el fallo dictado por la Cámara Laboral de Santa Fe reaviva de alguna manera lo ya expresado por la Corte Suprema en “Alvarez”. Lo expuesto implica que las empresas deberán considerar, en los casos de despido dentro del período de prueba, expresar concretamente los hechos que justifican que el empleado no ha logrado superar el “test de aptitud” necesario para que la relación laboral continúe luego del período que otorga el art. 92 bis de la LCT.
La intensidad de elementos con los que deberá contar la empresa para poder luego acreditar ello en caso de un reclamo legal dependerá claramente del caso concreto en que se produzca el despido. Así, en casos de empleados que puedan invocar alguna de los supuestos previstos en el art. 1 de la ley 23.592 o bien en situaciones como la comentada, en que el empleado haya sufrido un accidente o una enfermedad, los recaudos a tomar y la carga probatoria serán mayores.
Sugerimos entonces analizar cada caso en concreto a los fines de morigerar las contingencias que puedan producirse por un despido sin causa dentro del período de prueba.
[1] Juan Carlos Fernández Madrid, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, segunda edición, Tomo I, editorial La Ley, 2000, p. 801.
[2] CSJN, Fallos: 327:3677.
[3] CSJN, Fallos: 327:3753.
[4] CSJN, Fallos 333: 2306.
