Por Pablo A. Pirovano
Nunca guardes todo tu dinero en el país donde vives, porque puede pasar algo. Y generalmente pasa. Adam Smith
A raíz de un reciente artículo publicado en La Ley, en el que se hizo un análisis de la reglamentación incorporada por el Gobierno Nacional a la compra y venta de moneda extranjera a partir del año 2011, ello en el marco de un comentario al fallo “Moyano Nores” dictado por la Corte Suprema de Justicia, se plantea el interrogante que titula este artículo.
Resulta que en el comentario al que aludo,[1] luego de analizar la normativa circundante al denominado “cepo cambiario”, trae a colación un fallo de la Corte Suprema[2] sobre normas de política cambiaria en épocas del denominado proceso de reorganización nacional.[3] En este fallo, relativo a la salida cambiaria de la denominada “tablita”[4] de Martinez de Hoz, la Corte confirmó la constitucionalidad de las normas involucradas, aludiendo a la máxima jurisprudencial que refiere a la “inexistencia de un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentación o a la inmovilidad legislativa”, que tiene su génesis en el sistema republicano de gobierno, por lo que es indiscutible.
Ahora bien, no pareciera que en el caso “Moyano Nores” se haya planteado alguna controversia sobre esta definición doctrinaria, por lo que a priori la aplicación de la doctrina “Revestek” a la actual situación legislativa relacionada con las restricciones para la compra de moneda extranjera en el mercado único y libre de cambios (MULC) resulta al menos dudosa.
El análisis jurídico de los fallos aludidos que es efectuado en el artículo que provoca este análisis deriva en la conclusión de que la intervención del máximo tribunal debe ser adecuada a los tiempos políticos. Para finalmente afirmar que en el fallo “Moyano Nores” “desde una perspectiva amplia no ceñida al plano estrictamente jurídico, la solución fue adecuada”.
Es indudable que la Corte es el último interprete de la Constitución y como tal se erige en el órgano que debe resguardar el equilibrio entre el ejercicio de las competencias constitucionalmente atribuidas a los tres poderes estatales. [5] Es por ello que como máximo tribunal de justicia esta habilitado para verificar la compatibilidad entre las normas emanadas del Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación. Por tal motivo, es un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres altos poderes políticos independientes y soberanos en su esfera, pero siempre respetando las atribuciones de cada uno de ellos (‘Criminal c. Ríos, Ramón y otro”; Fallos 1: 32.”).[6]
Aun así, no se encuentran eximidas de críticas las interpretaciones constitucionales que sus diferentes composiciones han realizado de nuestra ley fundamental. Es tal el caso “Moyano Nores” en el que bien puede concluirse que la Corte no quiso asumir -si cabía- el costo político de avalar la restricción impuesta para las compras de moneda extranjera, pero a mi criterio, tampoco asumió con valentía la defensa de la Constitución Nacional. Entonces claramente, desde la función que le cabe en el orden constitucional, la Corte ha quedado a mitad de camino. Y quedar a mitad de camino en este tipo de situaciones de grave trascendencia institucional, es incumplir con sus funciones.
Haciéndome cargo de la advertencia del autor acerca de que ”no debe confundirse el contenido de este trabajo con una valoración positiva de la política cambiaria imperante desde 2011”, el aporte doctrinario trasluce cierta inclinación dirigista que, a mi juicio, jamás podría estar en línea con nuestra Constitución Nacional, que en estas lides es –guste o no guste- de raigambre republicana y liberal.
En ese transcurrir, aparece una definición que ha sido la génesis de este artículo. La frase en cuestión es: “No existe un derecho a adquirir divisas”.
Volando hacía 1853 me asaltan las dudas acerca de esta definición, por cierto, muy tajante.
Tal vez el punto de partida este ubicado en precisar si nuestra Constitución parte o no de premisas distantes a las enarboladas por el actual gobierno nacional. En ese sendero del análisis, no es menor determinar si la libertad de comercio y de contratación y la garantía que todos los ciudadanos tenemos a ejercer una industria lícita, son compatibles o no con normas tales como las dictadas por estos organismos “supralegales” que han venido a convertirse el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y la Agencia Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Juan Bautista Alberdi, enseñando sobre el alcance de estos derechos y garantías indicaba: “Son derogatorias de la libertad de comercio las leyes restrictivas del movimiento de internación y extracción de las monedas, por ser la moneda una mercancía igual a las demás, y porque toda traba opuesta a su libre extracción es la frustración de un cambio, que debía operarse contra otro producto importado del extranjero. Tales leyes son doblemente condenables como iliberales y como absurdas; como contrarias a la Constitución y a la riqueza al mismo tiempo.”[7] Para más adelante concluir en que “No hay más que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de los unos no perjudique a la libertad de los otros: salir de ahí, no es reglamentar la libertad del trabajo; es oprimirla.”[8]
Como puede apreciarse nos enfrentamos a un pequeño dilema: ¿Es la moneda una mercancía? Y si lo es ¿es lícito que el estado nacional bajo pretexto de regular el mercado de cambios, disponga la prohibición de adquirirla, sea esta prohibición total o parcial? En definitiva: ¿Hay o no hay un derecho a adquirir divisas? Porque si convenimos que la moneda es una mercancía como puede ser un grano de trigo o un kilo de carne, podrá ser posible regular su precio para reglamentar su comercio, pero jamás prohibir la compraventa a algunos por sobre otros ciudadanos.
Respecto a la moneda mercancía, si bien en los albores del comercio se vinculó a la mercadería que permitía adquirir otros bienes mediante la valoración de estos con la moneda mercancía utilizada, [9] con el correr del tiempo y el surgimiento de la moneda de papel, encontramos las características de una mercancía en las distintas monedas de curso legal en un determinado país que sean convertibles con las que tienen curso legal en otro país. Actualmente el dinero ha perdido su relación y convertibilidad con los metales nobles. El dinero es una mercancía abstracta de la que nadie puede hacer uso directo pero como mercancía esta sujeta a la ley de oferta y demanda. El valor del dinero se mide por un número de bienes que se pueden adquirir con él; el valor del dinero es su poder adquisitivo o sea lo que podemos comprar con él. El dinero tiene mayor valor cuando es escaso y mayor cuando es abundante en relación con los servicios producidos en el mercado.[10]
Las facultades del BCRA –sin perjuicio de su dudosa constitucionalidad tal como se encuentran hoy reglamentadas- no habilitan la prohibición para adquirir moneda extranjera, solamente permiten regular los mercados financieros de modo tal de posibilitar la implementación de políticas cambiarias que apunten a sostener el valor de la moneda nacional. En síntesis: la función del BCRA es defender el valor de la moneda no prohibir el comercio de moneda extranjera. Porque claro esta, si se vacía el mercado de moneda extranjera, la moneda nacional alcanzara el valor que el estado disponga, pero frente a sus pares de otros países, que es el modo de valorizarla, estará infinitamente devaluada[11]
La compra o venta de moneda extranjera se encuentra entre los derechos garantizados por nuestra Constitución Nacional, porque entre otras garantías se encuentra la de ejercer una industria lícita y el de transitar libremente las fronteras y, como hemos visto, es lícito exportar e importar bienes y servicios y es lícito obligarse en moneda extranjera, y es lícito salir y entrar del país.
Al opinar sobre este tema, continuaba enseñando Alberdi que ”son derogatorias de la libertad de comercio las leyes restrictivas del movimiento de internación y extracción de las monedas, por ser la moneda una mercancía igual a las demás, y porque toda traba opuesta a su libre extracción es la frustración de un cambio, que debía operarse contra otro producto importado del extranjero.” [12] Para finalizar diciendo sobre el tópico bajo análisis que: “Toda ley que atribuye al Estado de un modo exclusivo, privativo o prohibitivo, que todo es igual, el ejercicio de operaciones o contratos que pertenecen esencialmente a la industria comercial, es ley derogatoria de la Constitución en la parte que ésta garantiza la libertad de comercio a todos y cada uno de los habitantes de la Confederación. Por ejemplo, son operaciones comerciales las “operaciones de banco, tales como la venta y compra de monedas y especies metálicas,[13] el préstamo de dinero a interés; el depósito, el cambio de especies metálicas de una plaza a otra; el descuento, es decir, la conversión de papeles ordinarios de crédito privado, como letras de cambio, pagarés, escritura, vales, etc., en dinero o en billetes emitidos por el banco.”[14]
Si bien en el fallo “Revestek S.A.” la Corte Suprema avala la implementacón y mantenimiendo de una determinada política cambiaria como una materia no justiciable, lo hace desde la óptica de la fijación del tipo de cambio. En efecto, lo que la Corte ha dicho es que no es posible pretender que una determinada política cambiaria perdure en el tiempo y que nadie tiene derechos adquiridos al sostenimiento de un determinado valor de la moneda, se haya o no tenido un negocio cerrado y atado a un determinado tipo de cambio. Considero que estas definiciones de la Corte no se encuentran vinculadas a la legislación que dio luz al denominado “cepo cambiario”. Utilizando una terminologia futbolística, claramente la “tablita” es al “cepo” lo que Menotti a Bilardo. No hay coincidencia entre una y otra legislación.
Siguiendo las enseñanzas de quien fuera el principal referente de la Constitución Nacional, y aggiornando el ejemplo, no caben dudas que la compra de automotores es un derecho de todo ciudadano. Y que este derecho no esta sujeto a reglamentaciones tales que, veden de alguna forma la posibilidad de adquirirlos. Será posible tal vez imponer una carga impositiva tal que opere una restricción a operar con automotores –tal como sucede en la actualidad con los automoviles denominados de alta gama-, pero a nadie que respetase el articulado de la Constitución Nacional se le ocurriría pensar que es posible resolver que para comprar un automovil hay que someterse al escrutinio de la AFIP respecto de la capacidad contributiva de la ciudadanía.
Del mismo modo, es posible que el BCRA –en uso de sus actuales atribuciones- disponga la regulación del mercado de cambios –algo que por otra parte no resulta novedad en nuestro pais- a tal punto de generar un valor de la moneda distinto al que dispondría el libre juego de la oferta y la demanda. Aun asi, tal actividad no le permite regular el mercado de tal forma que se impida la compra y venta de moneda. Tan cierto es lo expuesto, que el BCRA se cuido mucho de asumir esta decisión, ello pese a que el gobierno decidió darle intervención luego de analizar que la AFIP no tenías atribuciones para regular el mercado de cambios. Del mismo modo, la AFIP puede fijar políticas recaudatorias que estimulen o restrinjan la comercialización de distintos tipos de mercancias (vuelve a ser util el ejemplo de los autos de alta gama), pero nunca podría, conforme la Constitución, prohibir la compra y venta de determinada mercancia. Aun así, ni uno ni otro pueden prohibir la compra de moneda bajo el pretexto que un ciudadano no posee suficientes ingresos declarados como para poder adquirirla.
Tradicionalmente, ha sostenido la Corte Suprema que si bien los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse en el marco de las leyes que los reglamentan, ello se encuentra supeditado a que éstas sean razonables, lo que implica que deben satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta.[15] Asimismo, cabe recordar que la medida del interés público afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo,[16] de modo que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan deben valorarse en función de la entidad de la crisis que busca superarse.[17]
En ocasión de haber analizado las normativas de restricción al acceso al mercado de cambios[18] dispuestas por el BCRA y la AFIP, concluí que estos organismos no estaban ejerciendo sus facultades normativas conforme lo tienen previsto las leyes que le confieren competencia regulatoria. Allí remarcaba lo ilegal de estas disposiciones fiscales al haber sido implementadas por un organismo sin competencia para ello, y que se presentaban como irrazonables, porque en la práctica estos controles no son eficientes para mejorar la recaudación impositiva, sino que contradicen el fin buscado y perjudican la recaudación fiscal al mismo tiempo que reglamenta, hasta el grado de alterarlos, los derechos individuales de quienes residen en la República Argentina.
Al mismo tiempo analizando las disposiciones del BCRA sobre el tópico (las que aun con las modificaciones posteriores mantienen las mismas deficiencias legales) llegaba a la conclusión de la existencia de un abuso de sus atribuciones monetarias y cambiarias, al suspender la libertad de cambio e impedir la adquisición de moneda extranjera para ahorro y atesoramiento en los casos que no se supere el text de “capacidad contributiva”, restringiendo, a su vez, la compra para viajes al exterior, al extremo de arrogarse la potestad de determinar la cantidad a comprar.
Frente a este tipo de situaciones políticas, siempre resulta inevitable comparar los dichos con los hechos. Por un lado no encontramos con un gobierno que pregona la libertad y la igualdad ante la ley como pilares de sus políticas, pero en oportunidad de tener que demostrarlo con los hechos, nos enfrentamos a una maraña de normativas de segundo y tercer orden que únicamente provocan trabas y restricciones a las conductas económicas de los ciudadanos y habitantes de la republica.
Analizada la cuestión que generaba el interrogante inicial, debo concluir al menos para mi, que sí existe el derecho ha adquirir divisas. Y que por ende, las medidas dispuestas por el BCRA y la AFIP son inconstitucionales.
Quedará para otra oportunidad el fallo de la Corte Suprema que así lo declare, ello siempre y cuando el litigante lo plantee teniendo presente los cambios legislativos a prueba de tontos que suelen hacer los gobiernos nacionales.
[1] Paolantonio, Martín E. “La CSJN y el cepo cambiario”. Revista La Ley del 4 de marzo de 2015.
[2] “Revestek S.A. c/BCRA y otro”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/8/1995, LL 1996-E-678.
[3] En el caso de impugnaba la modificación del régimen cambiario que tuvo lugar el 2 de abril de 1981 – Comunicación A-16- por la cual el Banco Central había dejado sin efecto la reglamentación dispuesta mediante la anterior Circular RC 929, la cual preveía un sistema pautado que debía mantener su vigencia hasta el 31 de agosto de ese mismo año.
[4] Evidentemente los argentinos tenemos una profusa inclinación hacia los neologismos, tal vez como producto de las reiteradas conductas regulatorias a las que nos tienen acostumbrados los gobiernos. Así nacieron la “tablita”, el “corralito”, el “corralón”, la “pesificación”, etc.
[5] Fallos 155:248; 254:43, 263:267; 282:392.
[6] Consumidores Argentinos c. EN – PEN – Dto. 558/02 – SS – ley 20.091 (Adla, XXXIII-A, 150) s/amparo ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491)”, sentencia del 19 de mayo de 2010, citado por Bottoni, María Alejandra Navarro, Marcelo Julio. “ El control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la última década.” LA LEY 21/04/2011, 21/04/2011, 1.
[7] Alberdi, Juan Bautista. Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853. Editorial Emece, Pág. 55.
[8] Alberdi, Juan Bautista, Op. Cit. , Pág. 62.
[9]Por ejemplo, las semillas de cacao, las piezas de ámbar, marfil o jade, las cuentas ornamentales, los clavos, la sal y el ganado vacuno. Todos éstos, y cientos de otros objetos heterogéneos, alguna vez sirvieron como instrumentos de intercambio y medios de pago, sobre todo antes de inventarse la acuñación de monedas.
[10]Silvia Filippini, “Historia del dinero” http://www.ecobachillerato.com/trabajosecono/historiadinero.pdf. “La tenencia o no de divisa convertible, significa casi todo en el nivel de vida y en el bienestar de una nación. El mundo se mueve únicamente en este tipo de dinero. Solo y exclusivamente hay once divisas convertibles: euro euro; dólar americano usd; dólar canadiense cad; dólar neozelandés nzd; dólar australiano aud; yen japonés jpy; libra esterlina gbp; franco suizo chf; corona sueca skr; corona danesa dkr; y corona noruega nkr”.
[11] Tal vez Cuba sirva de ejemplo.
[12] Alberdi, Juan Bautista, Op. Cit., Pág. 33
[13] El resaltado me pertenece.
[14] Alberdi, Juan Bautista, Op. Cit., Pág.56
[15] Fallos: 248:800; 243:449; 243:467.
[16] Fallos: 313:1638.
[17] Fallos: 330:855, considerando 34.
[18] Pirovano, Pablo A. “El poder de policía del Estado para restringir el acceso al mercado de cambios a la luz de los principios de legalidad y razonabilidad” ED, [248] – (19/07/2012, nro 13.040).