Por Pablo A. Pirovano
Publicado en: LA LEY 13/04/2010, 5
El reciente pronunciamiento de la Cámara Federal de Salta ofrece una bocanada de aire fresco a nuestras alicaídas arcas republicanas.
Es un placer comentar una sentencia como la dictada por este tribunal, toda vez que de la misma se desprende una lección de derecho constitucional tributario, muy necesaria teniendo en cuenta los últimos antecedentes legislativos en la materia.
Trataremos de aportar mediante este comentario una visión lateral del mismo asunto. No porque disintamos con el tribunal sino para intentar enriquecer el análisis del lector.
- La ley 26.095 ha contrariado a la Constitución Nacional pretendiendo ser un paliativo al déficit energético
El dictado de la ley 26.095 (Adla, LXVI-C, 2390) tuvo su origen en las necesidades del Gobierno Nacional de remediar mediante la creación de una serie de fideicomisos los errores de la política energética instalada a partir del año 2002.
Lamentablemente, más allá de la indudable necesidad de inversiones y las necesidades financieras que exigía y aún demanda el sector energético, las acciones legislativas del Congreso Nacional y las ejecutivas llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo Nacional fueron a contramano de lo que ordena nuestra Constitución Nacional.
De tal forma, la errónea práctica republicana llevada a cabo por el Gobierno Nacional en lugar de favorecer al sector energético en particular y a la ciudadanía en general solamente ha logrado —judicialización mediante de la propia problemática— el resultado de detener la evolución natural de la economía que se encontraba en marcha.
La escandalosa administración de estos “fideicomisos públicos” creados por el Gobierno Nacional para llevar a cabo las obras destinadas a ampliar gasoductos troncales y de distribución (que entre otras circunstancias derivara en la mediática causa “Skanska”), la posterior situación de parálisis en la ejecución de los mismos como consecuencia de estos escándalos y la deficiente asignación de recursos carentes de todo control legislativo derivó en la actual coyuntura. Ella se evidencia en el desfinanciamiento para continuar las obras y prestar eficientemente los servicios. Finalmente debemos concluir que pese a la abundante verborragia esgrimida por los legisladores oficialistas y los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, las medidas de gobierno, cuando son contrarias a la Constitución Nacional se transforman en intrínsecamente nocivas para el país.
Hamilton en “El Federalista o la nueva Constitución” enseño que “no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben. Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores”. (1)
Lo expuesto en el párrafo anterior nos indica el camino por el cual todo gobierno republicano debe transitar. Pretender salirse del mismo invocando “políticas económicas” o el “normal funcionamiento de obras viales” como lo ha hecho el Gobierno Federal en el caso bajo análisis, implica volver a la etapa preconstitucional, en la cual los objetivos del gobernante de turno siempre se encontraban por encima de los medios utilizados para alcanzarlos, aun cuando estos medios pasasen por encima de los derechos fundamentales del hombre.
- El fin no justifica los medios
Es lamentable que en el estado de evolución política que se encuentra la sociedad mundial, en el que, salvo contados Estados típicamente subdesarrollados, en su gran mayoría las sociedades nacionales han comprendido que el respeto a las instituciones establecidas por los constituyentes son el único camino para el desarrollo de un país, existan ideas legislativas como las que han derivado en la ley 26.095, mediante la cual se justificó la violación de principios liminares del derecho constitucional republicano, con la excusa de proveer de bienestar a la población en su conjunto.
Cuando los gobiernos priorizan las políticas por sobre las instituciones y en ese camino arrasan con los derechos fundamentales, nos enfrentamos con gobernantes que aplicando la máxima de que “el fin justifica los medios”, (2) son capaces de acometer cualquier acción en la búsqueda del poder absoluto.
Citando a Alberdi hemos de afirmar que: “Son condenables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteran los principios, derechos y garantías de la Constitución, en virtud del artículo 28 … Toda ley que al reglamentar los intereses económicos lleve otros objetos que los que la Constitución tiene en mira es una ley de falsía y de traición a los propósitos de la ley fundamental … La Constitución designa el fin, la ley construye el medio.” (3)
Sabido es que no hay tributo sin ley. Dicho principio encuentra su sustento fundacional en la Carta Magna de 1215, mediante la cual el pueblo anglosajón puso límites muy precisos a sus monarcas, dando cuenta sin excepciones, que las imposiciones tributarias —de cualquier índole— debían previamente ser aprobadas por la mayoría de los habitantes de la región donde se pretendiese aplicarlas.
Casi ocho siglos después nos encontramos con que en la República Argentina el Estado Nacional aduce en una causa judicial de manera pública y notoria que una carga monetaria específica y obligatoria para el ciudadano que la debe solventar no es un tributo, (4) caracterizándolo como “un método de repago de las obras de infraestructura necesarias para afrontar los problemas de suministro de gas natural.” O sea, un tributo dicho de otra forma.
Es muy grave desde lo institucional que el Estado Nacional esgrima —como lo ha hecho en la causa judicial que ha dado lugar a la sentencia que comentamos— que se trata de una cuestión de política energética; o bien, que quien se oponga al pago de estos cargos específicos en realidad pretende beneficiarse de la seguridad en el abastecimiento del gas sin colaborar en la cobertura del costo; o que debe probarse la vulneración de los derechos del ciudadano que oponga una demanda judicial contra este tipo de medidas.
Desde hace muchos siglos atrás, ya no se trata de acreditar el perjuicio económico ni de justificar el fin deseado por el gobernante con la utilización de cualquier tipo de medio, para objetar cualquier medida del gobierno que contraríe el principio de legalidad en la carga pública. La Carta Magna de 1215 constituyó un hito en relación a la forma en que se habrían de decidir los tributos que sostendrían la organización estatal. El Gobierno Federal de nuestro país ha logrado retroceder en el tiempo, hasta intentar hacernos creer que los impuestos ya no son tales sino que constituyen el pago por los favores que él concede para posibilitar al pueblo gozar de los servicios esenciales, que en realidad se encuentran garantizados por la Constitución Nacional. De esta forma han sido creados por decreto del Poder Ejecutivo los afamados fideicomisos, que sin ser “tributos ni tarifas”, son defendidos por los funcionarios gubernamentales como justos, a partir del efecto que en cada caso genera y de acuerdo a la capacidad contributiva del ciudadano que los tributa -de la misma forma que en el Régimen Feudal previo a la Carta Magna-. Ya no hay impuestos. Ahora el Estado se sustenta con los “peajes” que los “vasallos” abonan al “señor feudal” para poder gozar de sus “favores”.
Este retroceso institucional es palmario y se advierte a cada paso que el Gobierno Nacional da, aplicando parches y más parches a una matriz energética que era sustentable hasta el año 2001. No es nuestro deber ni especialidad comentar las bondades de la política energética actual —si es que la hay— pero claramente sí podemos advertir que la ley no se encuentra presente en el entramado de la misma.
Así se ha encargado de remarcarlo la Cámara Federal salteña cuando en el epílogo del pronunciamiento que comentamos afirmará “… lamentablemente, no es la primera vez que el gobierno federal ejercita sus tareas específicas de manera inapropiada, esto es, desatendiendo las precisas y conocidas previsiones de la Ley Suprema.” (5)
Esta ausencia de legalidad es la que ha posibilitado que los escasos recursos asignados por el Gobierno Nacional a la matriz energética se vean dilapidados y se posibilite a la vez que no haya un desarrollo claro en esta materia.
Como ejemplo de ello, podemos mencionar que luego de ocho años de dictada la ley de emergencia en enero de 2002, no se ha finalizado de negociar a nivel nacional los cuadros tarifarios de los servicios de energía eléctrica y de gas natural, posibilitando ello una pasmosa desinversión del sector, el cual hoy se encuentra casi en los niveles previos a las privatizaciones.
III. Los afamados fideicomisos
Aborda la ley 26.095 -cuya inconstitucionalidad parcial ha sido sentenciada por la Cámara Federal de Salta- el instituto del fideicomiso como algo posible de instaurarse bajo el dominio público.
Si bien no ha sido materia del fallo en comentario, creemos necesario abordar la temática del fideicomiso relacionando a la misma con la posibilidad de que mediante una determinada carga tributaria se financien estos emprendimientos públicos. Esto es lo que por fuerza de la imposición estatal se ha denominado “fideicomiso público”, pero que en realidad es una abstracción jurídica vacía de contenido. (6)
El fideicomiso (7) reconoce su origen con esa denominación específica como un instituto del derecho civil en el derecho romano. En cuanto a la transmisión singular de bienes entre vivos tuvo su origen en la fiducia. (8) Nuestro codificador, en oportunidad de legislarse el Código Civil, lo previó en un único artículo (9) al definir al dominio fiduciario como “el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.”
Muchos años después, este instituto fue desempolvado por la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296), (10) instaurándose a partir de su promulgación una notable utilización del instituto en el marco de los negocios inmobiliarios y financieros. Siguiendo el camino ideado por el legislador de la ley respectiva.
Ya en esos años, pero especialmente luego de la crisis económica de 2001, el Gobierno Federal comenzó a operar con este instituto legal la financiación de inversiones de carácter público. En un principio se operó mediante el uso de diversas entidades públicas autárquicas que operaban como fiduciarios siendo el fiduciante el propio Estado Nacional, negociándose los certificados de participación del fideicomiso en los mercados secundarios de valores. Los recursos usualmente provenían de las rentas generales de la Nación.
La realidad indica que el fideicomiso en cuanto a su variante de derecho público no reconoce su basamento legal en la ley 24.441 y tampoco posee legislación específica que lo regule. Se ha dicho con justa razón que la utilización de este instituto tal como se utiliza en el derecho administrativo nacional no sería necesario, toda vez que para aislar o afectar jurídicamente bienes o recursos públicos a finalidades específicas públicas y para su administración y control separados basta una norma autorizante con suficiente jerarquía legal. (11)
Por su parte, existen en los fideicomisos públicos distorsiones en su implementación que desvirtúan notablemente su naturaleza jurídica. En tal sentido, es usual que existan fideicomisos públicos en el que el fiduciante y fiduciario son en realidad el propio Estado Nacional. (12) Asimismo, muchas veces es difícil establecer cuáles han sido los criterios de creación del fideicomiso y/o de elección del fiduciario, lo cual hace ciertamente objetable la constitución de los mismos. Todo esto provoca que el objeto del fideicomiso se torne ambiguo, ya que en la realidad ha sucedido que en muchas ocasiones parecería ser que el Gobierno Federal operó este instituto, ya no como método de obtención de recursos en el sector privado o afectación de recursos públicos a un fin específico, sino como metodología de elusión de control presupuestario.
Es que se nota en los fideicomisos una frecuente ausencia de rendición de cuentas, a la que acompaña comúnmente la inexistencia de criterios contables comunes. Ello sumado a que en la práctica se ha demostrado que en determinadas ocasiones los recursos producidos por la administración de los mismos son aplicados a un destino distinto del contemplado en su constitución, (13) lo que permite afirmar que este instituto en la administración pública ha sido desnaturalizado.
Finalmente, la fragilidad de muchos controles y la desprolijidad de algunas administraciones fiduciarias provocaron un gran número de anomalías (14) que luego derivaron en que los actores genuinos de este negocio se alejaran del mismo, deteniéndose a la vez muchas de las obras o inversiones ideadas mediante el uso de éstos.
A partir de esta involución, el fideicomiso como tal se vio desnaturalizado, dejando de ser un instrumento válido, toda vez que el uso de los recursos en algunos de ellos —como es público y notorio— han sido objeto de investigación judicial.
Luego de advertir la existencia de no pocas controversias en la utilización del fideicomiso en al ámbito de la administración pública, sea porque es un instituto naturalmente de derecho privado, sea porque ha sido utilizado en la práctica administrativa de forma poco transparente, notamos en el caso de aquellos creados a instancias de la ley 26.095 que los fiduciantes en realidad serían los propios usuarios, con cuyos dineros se construirían las obras de transporte de gas natural que luego beneficiarían sus hogares y/o industrias. De ser así, notamos que no todos los usuarios son beneficiarios de estas obras y no todos los usuarios son fiduciantes. Asimismo, la participación en el fideicomiso es una carga pública que impone el Estado Nacional, quien determina los modos y el quantum, así como las inversiones a realizar, sin la efectiva participación del Congreso Nacional.
Claramente, no es posible caracterizar a los fondos creados a partir de la ley 26.095 como fideicomisos, ello en cualquier sentido del término jurídico que se le desee dar. Nos enfrentamos a una desnaturalización absoluta del instituto, lo cual solamente permite concluir que se ha impuesto una contribución especial a determinados ciudadanos para solventar determinadas obras públicas.
- Finalmente los cargos específicos son un tributo
Hemos analizado de qué forma la ley 26.095 ha burlado los controles republicanos y por qué el fideicomiso como instituto legal aplicable al caso no es una herramienta adecuada. Luego, en lo referente a la materia aplicable al caso, han sido meridianamente explicitados por la Cámara Federal salteña los motivos por los cuales el articulado de la ley impugnado era efectivamente contrario a la Constitución Nacional.
Refrendando lo expuesto por el tribunal en el fallo comentado, de manera genérica puede afirmarse que los tributos son las prestaciones en dinero que el Estado exige en su ejercicio de poder de imperio en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.
En función de lo expuesto precedentemente y de la forma en que han sido estructurados los cargos específicos establecidos por la ley 26.095 coincidimos con el tribunal salteño en cuanto a que los mismos revisten los caracteres de tributos adicionales que deben abonar determinados usuarios para satisfacer las necesidades del sistema de generación, transporte y/o distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad. (15)
En este sentido es que hemos esbozado que la creación de los cargos en cuestión no respeta el principio de legalidad en materia tributaria. Ello es así por cuanto se ha soslayado un elemento esencial que debe ser tenido en cuenta a la hora de establecer imposiciones pecuniarias a los ciudadanos, el cual es que el Poder Ejecutivo no está facultado para crear tributos. (16)
Como ha expuesto el tribunal salteño en la ley 26.095 ni se ha definido de manera cierta el hecho imponible ni se ha determinado la base imponible ni el quantum máximo y mínimo de la alícuota. Tampoco se ha fijado el tiempo de vigencia del tributo ni se han establecido las pautas relacionadas con la aplicación del mismo. Por si ello fuera poco para horrorizar al intérprete de nuestra Ley Suprema, mediante las reglamentaciones de la ley 26.095, además se facultó al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios a fijar el valor del mismo y a ajustarlo sin límites precisos ni base alguna.
Asimismo, la ley 26.095 tampoco respeta el principio de igualdad en materia de tributos y cargas fiscales. En virtud de los postulados que pregona este principio se encuentran vedados los tratamientos dispares injustificados y, en el caso particular de las leyes, cuando éstas los consagren, el principio de igualdad entrará en juego exigiendo una fundamentación suficiente para cada distinción, mientras que los jueces estarán habilitados para determinar a qué fin atiende la disparidad, la conexión de ésta con un interés jurídico constitucional relevante y si hay proporcionalidad entre el medio empleado y el objetivo perseguido. (17)
En este caso, consideramos que el tributo en cuestión viola el principio de igualdad porque sólo se exige su pago a determinadas categorías de usuarios con el objetivo de que éstos financien las obras de infraestructura diseñadas por el Ministerio a cargo, las cuales, evidentemente beneficiarán a todos los usuarios y no sólo a aquellos que están compelidos a abonar estos cargos.
- Corolario
El fallo que comentamos contribuye a la revalidación como figura central de nuestra forma de gobierno del adecuado tratamiento legislativo que debe contener la creación de un tributo.
La sentencia viene a poner en su lugar —ahora que se aproxima el invierno y que ya no se encuentra vigente el subsidio aplicado en 2009 sobre los consumos de gas y electricidad— el papel del Poder Ejecutivo en torno a la creación de tributos públicos, enmascarados en conceptos diversos que constituyen verdaderas entelequias jurídicas, sólo para intentar evitar el paso insoslayable por el Congreso Nacional.
Para el futuro inmediato debemos los actores del derecho prestar debida atención a la circunstancia de que si los cargos específicos dispuestos por la ley 26.095 son inconstitucionales, cuánto más lo son los dispuestos por el decreto 2067/2008, que durante el año 2009 obtuviera una mediática judicialización que inclusive acabara con la participación de la Presidente de la Nación anunciando públicamente la suspensión temporal de los mismos.
La cuestión en la práctica sigue vigente y está siendo cotidianamente estudiada por los tribunales de la República. Auguramos que todos estén a la altura de la circunstancias y comprendan, como lo ha comprendido la Cámara Federal de Salta que, por encima de las necesidades políticas y económicas, hay una Nación y que ella necesita imperiosamente, hoy más que nunca, instituciones sólidas, perdurables y predecibles.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) HAMILTON, MADISON y JAY, “El Federalista … “, Traducción G. R. Velasco. 7ª reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, Libro LXXVIII, p. 332.
(2) “Cada cual ve lo que el príncipe parece ser, pero pocos comprenden lo que es realmente y estos pocos no se atreven a contradecir la opinión del vulgo, que tiene por apoyo de sus ilusiones la majestad del Estado que le protege. En las acciones de todos los hombres, pero particularmente en las de los príncipes, contra los que no cabe recurso de apelación, se considera simplemente el fin que llevan. Dedíquese, pues, el príncipe a superar siempre las dificultades y a conservar su Estado. Si logra con acierto su fin, se tendrán por honrosos los medios conducentes al mismo, pues el vulgo se paga únicamente de exterioridades y se deja seducir por el éxito. Y como el vulgo es lo que más abunda en las sociedades, los escasos espíritus clarividentes que existen no exteriorizan lo que vislumbran hasta que la inmensa legión de los torpes no sabe ya a qué atenerse.” MAQUIAVELO, Nicolás, “El Príncipe”; Alianza Editorial, p. 92.
(3) ALBERDI, Juan Bautista, “Organización de la Confederación Argentina, Tomo II, Sistema Rentístico y Económico …”, Besanzon, José Jacquin, 1858, pp. 468 y 423.
(4) Conforme la sentencia en comentario el Estado Nacional se defendió afirmando en cuanto a la naturaleza de los cargos que, “si bien no son impuestos, ya que no se encuentran destinados a solventar los gastos generales de la Administración; tampoco constituyen tasas pues no representan retribución por un servicio.”
(5) Ver fallo “Muños Bracero” de la CFed. Salta que por el presente comentamos, en su acápite 6.2.d).
(6) Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio y CATUOGNO, Juan Luis, “El denominado fideicomiso público existe pero no existe”, Publicado en La Ley en el suplemento de actualización del 27/01/2007.
(7) El fideicomiso como tal en el derecho romano es un instituto establecido para la transmisión mortis causa. Tratado Elemental de Derecho Romano. Eugene Petit, p. 769 y ss., Albatros. 1958.
(8) Op. cit. En nota 6, p. 341, # 242 y p. 378, # 272 y nota 1.
(9) Art. 2662.
(10) Cfr. Art. 1: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
(11) Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio y CATUOGNO, Juan Luis, op. cit. En nota 6.
(12) En ocasiones entes creados al efecto por el propio Ministerio de Planificación.
(13) Cfr. “Fideicomisos Públicos. Medidas en pos de una mayor transparencia.” por Laura Heller, Deborah Hafford y Marcela Sánchez de Bustamante. Marzo 2007. Con cita de CABALLERO, Alejandra, “Exposición en las Jornadas sobre Fideicomisos Públicos y Control Republicano. Transparencia, Eficiencia y Discrecionalidad en el uso de Fondos Públicos”, Abril de 2005. www.uca.edu.ar/esp/sec-fderecho/esp/docs-posgrado/cursos/reglas-inter/documentos/Fideicomisos_Publicos.pdf. Estas autoras correctamente mencionan el ejemplo del “fondo del gasoil”, donde lo recaudado debía ser invertido en obras viales y, en cambio, se destina, en gran parte para abonar diferentes compensaciones en el sector de transporte.
(14) Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio, “Los Fondos fiduciarios públicos. Necesidad de una legislación específica”, Publicado en LA LEY, 2007-C, 1092.
(15) Cfr. Art. 1 de la ley 26.095.
(16) Cfr. Art. 76 de la Constitución Nacional.
(17) Así lo ha expuesto el Dr. José O. Casás en “Principios Jurídicos de la Tributación”, Tratado de Tributación, t. I, p. 292, Astrea. 2003.
