Por Pablo A. Pirovano
Publicación: Revista Jurídica La Ley
- Hipoteca.
1.a. Concepto de hipoteca. Elementos esenciales.
El artículo 3108 del Código Civil nos brinda una primera definición de hipoteca expresando que: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.”
Dicha definición legal es insuficiente, pues existen otros caracteres de la hipoteca a que no hace alusión el artículo citado, siendo completada por otros (artículos 3109, 3110, 3121, 3128, 3131 y concordantes del Código Civil).
Los elementos esenciales de la hipoteca son la accesoriedad y especialidad.
El concepto de accesoriedad esta dado en que la hipoteca accede o depende de la existencia y vigencia de una obligación principal, es decir que cumplida la obligación la hipoteca queda concluida, pues su función de garantía no tiene razón de ser.
En lo que respecta a la especialidad, este concepto se refiere a que la hipoteca debe constituirse sobre cosas inmuebles determinadas y por una suma de dinero cierta y determinada (conf. artículo 3109 del Código Civil).
En cuanto a los tipos de negocios que pueden ser objetos de hipoteca, el Código Civil – que rige específicamente esta materia –, no limita la libertad de las partes contratantes para garantizar con este derecho real la operatoria de que se trate, siempre y cuando se cumplan los requisitos mínimos de legalidad referidos.
1.b. Finalidad práctica de la hipoteca.
La hipoteca es un derecho real utilizado normalmente para garantizar el cobro de un crédito – de allí su carácter accesorio –.
Por crédito debe entenderse cualquier obligación, pudiendo ser obligaciones de hacer o de dar cosas ciertas o sumas de dinero, y dentro de esta clase determinadas o a determinar.
En otras palabras, la hipoteca puede acceder a cualquier contrato que contenga obligaciones determinadas o a determinar (presentes o futuras, ciertas o eventuales).
- La hipoteca y las grandes operaciones comerciales.
En la practica comercial, en especial en las operaciones comerciales donde se concentran grandes cantidades de capital, frecuentemente se utiliza la figura de la hipoteca para salvaguardar el crédito que otorga el beneficiario de la hipoteca a la parte co-contratante (persona física o jurídica), hipotecante o no.
La envergadura de determinadas operaciones comerciales, en cuanto a las cifras involucradas en la transacción, seguido de factores exógenos, son los que llevan a escoger esta práctica de uso común en bancos, y en compañías productoras de bienes y servicios.
Otro factor que potencia la implementación de este régimen de garantía tiene razón de ser en la búsqueda de prevención de contingencias micro y macroeconómicas, resultando la hipoteca una arma por de más efectiva de la cual se dispone para paliar el riesgo una relación comercial a mediano y largo plazo.
- Hipoteca abierta.
3.a. Noción.
Esta calificación tiene su origen en la doctrina y jurisprudencia, es decir que legalmente no existe tal distinción como clasificación de la hipoteca propiamente dicha.
Por hipoteca abierta se entiende a la garantía real que accede a un contrato con diversas obligaciones, algunas determinadas y otras por determinarse. A través de ella se garantiza una o varias obligaciones, siendo el monto final del crédito a ejecutar una incógnita, ya que dependerá del importe adeudado por el deudor a la fecha de quedar constituido en mora si ello sucediese.
Es decir que las partes acuerdan que la hipoteca garantice hasta un determinado importe de dinero (cumpliendo con el requisito de especialidad), pero el crédito que se genera a favor del beneficiario de la hipoteca, en virtud de una relación comercial existente, esta originado en varias transacciones comerciales, determinándose al finalizar la relación comercial la cuantía exacta de la obligación garantizada, la cual, obviamente, nunca podrá superar la suma determinada en la hipoteca como tope máximo a garantizar.
Es una práctica común – que beneficia a los comerciantes del sector – que las compañías dedicadas a la producción y comercialización de petróleo y gas, hagan constituir por sus clientes, hipotecas sobre bienes de estos, las cuales garantizan el pago de las operaciones comerciales concertadas durante la relación comercial, operaciones que se asientan en cuentas corrientes y/o en cuentas simples o de gestión en las que quedan registrados las facturas y notas de débito que generan los diversas obligaciones asumidas por los clientes. Luego, para el caso de incumplimiento, se acuerda un sistema de liquidación de la cuenta emitiéndose un certificado del saldo deudor por contador público independiente, ejecutándose la hipoteca hasta la suma que por capital se gravó el inmueble.
3.b. Análisis jurisprudencial y doctrinario.
Aunque la doctrina y jurisprudencia sobre este aspecto no es uniforme, podemos afirmar que la mayor parte de ella, y la más moderna en cuanto al desarrollo actual de las transacciones comerciales, receptan esta figura con agrado.
Algunos de los que sostienen que la hipoteca abierta no es ejecutable mediante un juicio hipotecario afirman que ello se debe debido a que el certificado de saldo deudor emitido respecto de las cuentas de gestión garantizadas con hipoteca no es título ejecutivo. Ello como si fuera este certificado el título ejecutivo.[1]
Por el contrario en un reciente precedente de la Sala B de la Ecxma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un caso idéntico al que habremos de referirnos más adelante, se ha aclarado que el título que se ejecuta no es el certificado contable.
“… parte entonces el recurrente de una equivocada interpretación en orden a cuál es el título ejecutivo base de esta ejecución al enrolar en ese carácter a la mentada certificación contable… con la documentación acompañada por la acreedora al promover esta acción, debe tenerse por integrado en debida forma el título de conformidad con lo expresamente convenido por las partes al celebrar el negocio del que da cuenta el instrumento de fs…“. (el resaltado nos pertenece).[2]
Es que el instrumento objeto de ejecución es la escritura pública que instrumenta la hipoteca y que contiene una obligación incumplida de dar suma cierta y determinada de dinero, pues se ha dado la condición establecida por las partes al desencadenarse la mora, encuadrando como título ejecutivo en función de lo dispuesto en los artículos 520 y 523, inciso 1º del Código Procesal de la Nación.[3]
- Un fallo desafortunado. Crítica.
Habiendo analizado cuan procedente es la hipoteca de seguridad o abierta, nos encontramos ahora frente a un fallo reciente de la Sala J[4] de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mediante el cual se ha declarado la nulidad de una hipoteca abierta.
El Tribunal calificó a esta hipoteca de “muy abierta”, diferenciándola de las “abiertas”, creando una novedosa clasificación a merito de la cual puede o no ser válida una hipoteca.
A criterio del Tribunal no estaban determinadas las obligaciones a las cuales accedía como garantía la hipoteca constituida. El fallo fundamenta que la hipoteca tal como fue otorgada adolece de uno de los elementos esenciales – la especialidad –, dada la indeterminación de la causa fuente del negocio garantizado.
Para arribar a tal conclusión el Tribunal indebidamente se apartó de lo dispuesto en el artículo 3109 del Código Civil, que prevé la posibilidad de que la hipoteca garantice créditos eventuales o futuros[5], ya que de haberse tenido en cuenta esta norma, necesariamente debería haber aceptado que existe un cierto grado de indeterminación amparado por el codificador.
Entendiendo por eventuales o futuros, situaciones que aún no han sucedido pero que posiblemente sucedan, no es correcto que llegado el momento de ejecutar la obligación como consecuencia del acaecimiento de estos hechos, se exima de responsabilidad a quien igualmente suscribió la garantía aprovechándose del crédito otorgado por su acreedor.
En este sentido, el deudor, hipotecante o no, conoce los riesgos que asume y las obligaciones que toma a su cargo en virtud de la relación comercial existente entre ambas partes contratantes, no pudiendo de ningún modo, acaecidas las contingencias que detonan su ejecución alzarse contra sus propios actos. Menos posible aún es, que la Justicia nulifique estos negocios jurídicos en base a argumentos tan poco convincentes y carentes de apoyatura legal.
Mientras el crédito reclamado por el beneficiario del derecho real tenga como causa-fuente la relación comercial que lo une con el hipotecante, siendo la finalidad de la constitución de ese derecho real consolidar y garantizar el crédito concedido a éste, no se vislumbra ausencia de presupuesto alguno susceptible de nulificar el instrumento constitutivo.
El propio fallo que estamos analizando así lo entiende, y citando a Boretto, señala que “lo que debe existir necesariamente al momento de la constitución de la hipoteca es la relación jurídica o el crédito cuyo cumplimiento se garantiza”[6].
Ello quiere decir que la hipoteca bien puede garantizar un crédito cierto y determinado al momento de la constitución, o bien puede garantizar hasta una cifra de dinero cierta y determinada, el devenir de una relación jurídica, es decir en este último caso, que bien puede garantizar el crédito que se devengue a favor del beneficiario de la hipoteca siempre y cuando ello responda a la relación jurídico-comercial que tiene por objeto y finalidad asegurarse, pues esa ha sido la voluntad de las partes (Arts. 1197 y 1198 del Código Civil).
Contrariamente a lo expuesto en el fallo que comentamos, en otro reciente fallo, la Sala K del mismo Tribunal, ha establecido que el recaudo de la determinación del crédito garantizado se cumple cuando las partes acuerdan la expedición de un certificado de la deuda por contador público independiente.[7]
En el supuesto que comentamos, el requisito de la especialidad en cuanto al crédito, se cumple en tanto se especifique que las hipotecas se constituyen por una suma de dinero determinada, quedando de esta manera amparado el interés del constituyente (ya que evidentemente no se garantiza un crédito ilimitado en cuanto a su importe, desvirtuando la solvencia del sujeto a quien grava) y el de los terceros (que pueden conocer el pasivo hipotecario del deudor), al asignarse claramente un valor cierto y determinado al crédito otorgado que la hipoteca garantiza.
- Legalidad de la figura “hipoteca abierta”.
A modo de conclusión podemos afirmar que conforme mayoritaria doctrina y jurisprudencia[8] la hipoteca abierta cumple claramente con los presupuestos esenciales exigidos por el ordenamiento legal vigente, a saber:
- principio de accesoriedad: accede a una obligación eventual determinada o determinable.
- principio de especialidad: existe determinación en cuanto al inmueble afectado y a la suma de dinero afectada por dicha garantía al establecerse la suma hasta la cual se responde con el inmueble.
Bajo estos preceptos, no es posible obviar el amparo legal que poseen este tipo de hipotecas, y menos aún posible es discriminar entre hipotecas “abiertas” y “muy abiertas”, clasificando ahí donde el legislador no lo ha hecho.
Ahora bien, tampoco es posible afirmar que no constituyen un título ejecutivo, cuando solamente para otorgarle un marco específico a la ejecución de una suma líquida y exigible, basta establecer un sistema de cálculo del importe de la deuda, en caso de mora del deudor. Piénsese que bien podría utilizarse la ficción de ejecutarse la hipoteca por el máximo fijado por las partes y que el deudor sea quien demuestre que no ha utilizado toda la línea de crédito otorgada, o más aún, generar recibos notariales contra cada compra o uso del crédito con lo engorroso que ello sería para los comerciantes.
Mediante el mecanismo de confección del certificado de saldo deudor solo se trata de hacer posible dentro del marco legal exigido, que el título se complemente y las partes tengan mayor precisión acerca de la deuda exigible a la fecha de mora, todo lo cual no desnaturaliza el instituto de la hipoteca, ni vulnera derecho alguno.
El crédito eventual, puede consistir en el saldo que arroje la cuenta de gestión[9] abierta a nombre del deudor – hipotecante o no –, que al igual que la cuenta corriente mercantil importa una concesión de crédito – aunque no recíproca, pues son cuentas que suelen abrir los comerciantes a los clientes a quienes no acostumbramos a exigir el pago de contado.[10]
En los casos donde las hipotecas acceden a una cuenta de gestión, tanto ello como el procedimiento a emplear para determinar el saldo resultante tiene que estar debidamente identificado en la escritura constitutiva de la hipoteca, teniendo por tanto aquella la condición de accesoria de esta cuenta, cumpliendo por ende la función de derecho real accesorio y dependiente.[11]
Por todo ello, las hipotecas cumpliendo su naturaleza accesoria, siempre y cuando esté previsto el crédito al cual sirven – sea determinado o determinable –son plenamente válidas y su
[1]“No compartimos la conclusión de que las partes estén creando título alguno sino que el mismo está constituido por la cuenta de gestión, en el que sólo la voluntad de los contratantes se aúna para determinar el monto o saldo a que asciende una determinada cuenta abierta para provisión de mercaderías en un momento determinado, no obstante que la responsabilidad máxima por la que el mismo habrá de responder el inmueble esté expresada en el documento, es decir se complementa el título con una fórmula acordada por ambas partes para establecer el monto adeudado liminarmente indeterminado, lo cual no es patrimonio de “todos los contratos bilaterales” por cuanto no en su totalidad son volcados en instrumentos públicos y con las formalidades exigidas para los hipotecarios, en los cuales se acuerda con fuerza vinculante (art. 1197 Cód. Civil) que su liquidez final dependerá de la certificación extra contractual que las partes acordaron respetar sobre la base de las constancias de los libros de comercio que la accionante, en su calidad de comerciante, debe llevar en legal forma.“ (el resaltado y subrayado me pertenece) CNCiv., Sala K, 14/04/2005 “Cervecería y Maltería Quilmes SAICA c. Matuk SA y otros” – Publicado en LA LEY 27/04/05, pág. 14/15.
[2] CNCiv., Sala B, 20/06/2004, “Eg3 S.A. c. S.P.L. Combustibles S.A. s/ ejecución hipotecaria”, R. 400.376
[3] “Cabe añadir que se ha promovido una ejecución hipotecaria (regulada por los arts. 597/99, Cod. Proc.), sobre la base de la garantía documentada en el instrumento público que es título ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el art. 523, Inc. 1, del mismo cuerpo legal. El certificado de deuda no es el documento que sustenta la ejecución, sino que concreta la deuda de la cual la hipoteca es accesoria; debiéndose rescatar que la ejecutada consintió que la deuda quedara determinada en la forma prevista en la cláusula tercera del contrato, de modo que no puede ahora, y en este juicio de cognición limitada, volverse contra un régimen jurídico al que ella acepto someterse.” (el resaltado y subrayado me pertenece) (C.Civ.Com.Fed.: 2 // VOCOS CONESA – MARIANI DE VIDAL // YPF SA C/ERNESTO C PANDO S/EJECUCION HIPOTECARIA. Causa Nº: 53.139/95. // 24/03/98). En idéntico sentido se ha expedido la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil en los autos “EG3 S.A. c/ Antinori, Gustavo y otro” (CNCiv., Sala H, 14/08/2003, Publicado en LA LEY 11/12/03).
[4] CNCiv., Sala K, 15/09/05, “Verardo, Alberto Angel y otro c/ Yacimiento Petrolíferos Fiscales S.A. s/ nulidad de acto jurídico”
[5] SALVAT dice: que es de principio que la hipoteca puede constituirse tanto en garantía de una obligación pura y simple, como de una obligación condicional o a plazo y que asimismo puede constituirse en garantía de créditos eventuales, es decir de créditos que actualmente no tienen existencia real, ni siquiera como condicionales, pero que pueden llegar a existir. El caso más importante de esta especie es el de la hipoteca constituida para garantizar el saldo resultante de una cuenta corriente mercantil.
[6] CNCiv., Sala J, 15/09/05, “Verardo, Alberto Angel y otro c/ YPF s/ nulidad de acto jurídico”.
[7] “En cuanto a la determinación de la existencia de deuda líquida y exigible, necesaria para tornar operativa la garantía mencionada, el mismo está constituido por el certificado del contador público nacional independiente al que las mismas partes otorgaron validez, tal como surge de los términos del contrato, el cual no es más que un simple comprobante de la existencia de la misma que complementa el título en sí mismo (conf. CNCiv., Sala G, Rel. Nº 210.993, 27/12/96, “EG3 c. Villanueva, Mirta Clara s/ejecución hipotecaria”). (el resaltado y subrayado me pertenece) (CNCiv., Sala K, 14/04/2005 “Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. c. Matuk S.A. y otros” – Publicado en LA LEY 27/04/05, págs. 14/15).
[8] CNCiv., Sala G, 01/10/2002, “EG3 SA c/ HECTOR SVACHKA REPRESENTACIONES SRL y otro s/ EJECUCION HIPOTECARIA” – Nro. Exp.: R.358610; Sala III, causa Nº 53.140/95 del 26.9.96, “Y.P.F. S.A. c/Petrolera Mar del Plata S.A.; CNCiv, Sala “E”, 06.06.95 In re “Jurado Fabia y otros c/Frassetti Mirta S., LL, diario del 06.05.96; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado”, T. 3, P. 103; Fassi, s.C.-Yañez, C.D., “Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado”, T. II, p. 622; Autos: YPF S.A. c/Paz Luis Enrique y otro s/ejecución hipotecaria. Causa Nº 53.878/95. Mag.: Amadeo – Bonifati – Bulygin 06/02/1997; C.Civ.Com.Fed.:1 // FARRELL – PEREZ DELGADO // YPF SA C/ CRIVELLI COMBUSTIBLES SA S/ EJECUCION HIPOTECARIA. Causa Nº: 6146/98. // 11/11/99; CNCiv, Sala G. Rel. n° 210.993. 27/12/96, “EG3 c. Villanueva, Mirta Clara s/ejecución hipotecaria”; Sala H “Citibank N.A. c. Vaccaro de Troncoso, Ana s/ejecución hipotecaria”; esa misma Sala en “Banco Credicoop Cooperativo Limitado c. Russo, Fernando J.” 17/10/00, JA 18/7/01, pág. 61; Sala “I” 17/4/97, “Kraft Suchard Argentina S.A. c. Camerota, Oscar A”, LA LEY, 1997-D, 584; DJ, 1997-3, 1151; el mismo Tribunal en autos “Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio” 24/2/98, JA, 1998-III-387; Elena I. Highton “Especialidad en cuanto al crédito”, pág. 49/50; id. Código Civil en colaboración con Bueres, T. V, pág. 296/305 y en su voto en la causa de la Sala F de esta Cámara en autos “Saracco, Beatriz N. c. Otto Garde y Cía S.A. y otro”, 19/5/00, DJ, 2001-2-255, n° 16.746; Sala A “Citibank N.A. c. Ganin, Elena Inés s/ejecución hipotecaria, Rel. n° 182.109, 15/11/95; Sala K “Eg3 c. Bonomi, Hugo s/ejecución hipotecaria” expte. n° 128.924/98, 20/12/99; Sala K, 07/10/2003, “Avaluar SGR c. Luvama S.A.”, LA LEY 17/02/2004, 6; esa misma Sala “Siderar S.A.I.C. c. Cohen Freue, José y otro”, DJ 2003-2-676; “Y.P.F. S.A. c. Albon S.R.L. y otro” 14/12/2004 – LA LEY 22/03/2005, 7; Sala H, “EG3 S.A. c. Antinori, Gustavo A. y otro” 14/08/2003, LA LEY 11/12/2003, 7; sala A, 22/08/1984 – “Nahmod, Rubén v. Caja Mutual Yatay 240 Soc. Coop. de Créd.”; Gatti, Edmundo, “Teoría General de los Derechos Reales”, p. 180; ver autores citados en las notas 311 y 312 de la p. 144 de la obra de Highton, “Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito””Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas abiertas”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2, 1993, ps. 175/189, especialmente nota N° 27; Sala H “Eg3 S.A. c. Trebejo S.A. s/ejecución hipotecaria”, R.: 368.261 del 20/03/03; Sala C, “Esso S.A. c. Alvarez, Celia L.”, 18/04/2002, LA LEY 2002-E, 420; Highton, Elena I, “Juicio Hipotecario”, t. 1, p. 58
[9] El artículo 772 del Código de Comercio nos brinda la noción de la cuenta de gestión como residual de las cuentas que no reúnan las particularidades de la cuenta corriente mercantil.
[10] Malagarriga, Tratado…, Tomo III, nº 9, pág. 484; CNCom., Sala D, 15/07/82, in re “Danon SACI c. Sozulc y Cía.”. La jurisprudencia entiende que “Existe cuenta simple o de gestión regulada por CCOM 772 si la operatoria desarrollada por las partes consistió en la provisión, por parte de una de ellas, de ciertas mercaderías que la otra adquiría por un precio y colocaba en el mercado -a modo de agente distribuidor-, percibiendo como retribución el sobreprecio obtenido en la reventa y las bonificaciones que recibía de la primera (que se establecían de acuerdo con la cantidad de productos adquiridos y las condiciones del mercado), registrándose ello en una cuenta, en la que la vendedora debitaba las facturas por las ventas realizadas y acreditaba los pagos que percibía, no existiendo remesas recíprocas que permitieran establecer compensaciones y determinar un saldo, como en la cuenta corriente mercantil (CCOM 771).” (Autos: MERCK SHARP & DOHME ARGENTINA INC. C/ VETERINARIA MODERNA SA S/ ORD. – Ref. Norm.: C.CO.: 771 C.CO.: 772 – Mag.: CAVIGLIONE FRAGA – MONTI – 29/12/1995).
[11] “El crédito asegurado con hipoteca puede ser condicional o indeterminado en su valor a punto tal de admitirse la validez de las vulgarmente denominadas “hipotecas abiertas”, por lo tanto no es necesario a los fines de cumplir con el principio de especialidad que en la escritura se fije la tasa de interés a aplicar, resultando suficiente la determinación del método y de la forma en que habrán de calcularse. No es ilegal la cláusula que deja librada la tasa a la mera voluntad del acreedor o de terceros con operaciones futuras, inciertas y eventuales siempre que no exceda los topes máximos permitidos conforme a las pautas de buena fe, moral y buenas costumbres, en cuyo caso los jueces, pueden morigerar las tasas a sus justos límites.” (CC0102 MP 76117 RSI-502-91 I 3-7-91 Banco Comercial del Norte c/ Carenzo, Pedro Alfio s/ Ejecución hipotecaria).-
