Por Pablo A. Pirovano
Por Pablo A. Pirovano
En ocasiones nos encontramos con sentencias judiciales que nos alarman por el desapego que las mismas contienen respecto a la realidad jurídica que rodea a los tribunales que las dictan. En particular, resultan más comunes los casos en los que los tribunales reclaman para sí la competencia en conflictos sometidos previamente por las partes a jurisdicción arbitral, que aquellos en los que es aceptada la competencia arbitral en el marco de incidencias de competencia suscitadas en jurisdicción judicial. Asé es que resulta ser una rara avis un caso en el que quien reclama la competencia para dirimir su competencia es el propio Tribunal Arbitral. Ahora bien, es justo mencionar que hay una corriente de aire fresco para el arbitraje y que la misma proviene de un sector de la propia justicia ordinaria.
El caso.
En el caso, las partes en conflicto se encontraban vinculadas por medio de un contrato de representación comercial, en el cual incluyeron una cláusula compromisoria de acuerdo al modelo propuesto por el Centro Empresarial de Mediación y Arbitraje (CEMA).
Ante la resolución del contrato, las partes al mismo tiempo iniciaron reclamos recíprocos, una de ellas ante un Tribunal Arbitral designado en el ámbito del CEMA; y la otra ante la justicia ordinaria de la Provincia de Salta.
A pedido de la parte que requirió la constitución del Tribunal Arbitral, éste declaró su competencia para resolver su propia competencia, no sin antes efectuar un análisis muy puntilloso de las implicancias procesales del caso.
Requerida la facultad de examinar y resolver sobre su propia competencia a los tribunales de Salta, en primera instancia se hizo lugar al exhorto del Tribunal Arbitral. Apelada esta sentencia, la Cámara de Apelaciones, confirmó la sentencia.
Esta último pronunciamiento, constituye un precedente de gran importancia, por cuanto por su intermedio se ha dado un reconocimiento al arbitraje, destacando que subsisten los efectos de la cláusula arbitral incluida en el contrato resuelto, que la nulidad o inexistencia del contrato no implica la invalidez o inexistencia de la cláusula arbitral, que es facultad de los tribunales arbitrales decidir acerca de las objeciones referidas a la existencia o validez de la cláusula compromisoria y requerir –por vía de inhibitoria- que los jueces se abstengan de intervenir en aquellas cuestiones en las que el arbitraje fue elegido como alternativa para la resolución de los conflictos.
La jurisdicción arbitral vs. la jurisdicción judicial:
El variado abanico de temas que han sido objeto de análisis en el caso, tanto en la sentencia de inhibitoria dictada por el Tribunal Arbitral como en ambas sentencias judiciales, permitirían desarrollar más de un comentario sobre el mismo. Nos abocaremos en esta oportunidad a desmenuzar las circunstancias procesales relativas a la inhibitoria de jurisdicción dictada por el Tribunal Arbitral y los argumentos en virtud del cual la Cámara de Apelaciones de Salta en definitiva, hizo lugar al requerimiento del arbitraje.
El primer foco conflictivo que debe analizarse es la norma procesal aplicable al caso y la posibilidad de que pueda exorbitarse la jurisdicción arbitral ante el conocimiento de la existencia de una demanda en sede judicial en un conflicto contractual en el que las partes habían pactado expresamente la prórroga de la jurisdicción a un arbitraje.
En el caso de modo adecuado se dijo: “Constituye un principio ineludible que un Estado Democrático de Derecho tiene como uno de sus caracteres esenciales, el reconocimiento y la garantía del ejercicio de los derechos humanos fundamentales que se encuentran insertos en la denominada parte dogmática de su Constitución y en los Tratados Internacionales que suscribe. Entre aquellos está el acceso a la justicia, a una tutela judicial efectiva, defensa en juicio y debido proceso formal y material. Una de las exigencias para su materialización la constituyen la del juez natural.”[1]
Sabemos que la inhibitoria de competencia solamente puede plantearse en caso de suscitarse entre jueces de distintas circunscripciones judiciales.
En el caso, hemos tomado conocimiento que el Tribunal ya se encontraba actuando como consecuencia de lo pactado por las partes contractualmente.
Asimismo, y abordando de lleno la cuestión procesal referida a la inhibitoria como remedio procesal a utilizar en el caso, es importante analizar el concepto de Circunscripción Judicial, la que usualmente es definida como “la división judicial del territorio de un Estado”. Entonces, reconociendo una parte competencia a la Justicia Ordinaria de la Provincia de Salta, y por su parte, la otra al Tribunal Arbitral constituido bajo el Reglamento del CEMA con sede en la ciudad de Buenos Aires, cabía definir que el Tribunal Arbitral se encuentra bajo la órbita jurisdiccional de la Nación, dándose entonces la circunstancia normativa que permite plantear la inhibitoria de jurisdicción.
La competencia como atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto en que es llamado a conocer por razón de la materia, cantidad, del lugar, del monto y del grado, es una especie del genero jurisdicción, que es el poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Ambos conceptos “jurisdicción” y “competencia” no son términos sinonímicos, siendo la jurisdicción una función soberana y abstracta (la de decir el derecho) y la competencia, su dependiente límite concreto.[2]
Es así que si en el caso la jurisdicción del Tribunal Arbitral estaba dada en forma directa y excepcional por la prórroga voluntaria conferida por las partes, y en el caso del Tribunal salteño, por el lugar de cumplimiento de la obligación principal.
Siguiendo a Efrain Hugo Richard al disertar sobre el arbitraje de derecho en las Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales celebradas en la Bolsa de Comercio de Rosario en junio de 2004[3], cabe mencionar que: “La jurisdicción arbitral no tiene competencia propia y no tienen más que una competencia de prestado (d´emprunt)“[4]. Está claro que quien se la presta es la Justicia Ordinaria. Préstamo que se produce por decisión de las partes, sustentado en la autorización que la Ley prevé para estos casos.
Siguiendo esa línea de razonamiento el autor citado refiere: “En efecto, más allá de su génesis convencional, el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, o lo que es lo mismo, “se trata de una jurisdicción de fuente convencional”[5]. “Para ello deberá tenerse en cuenta que “el arbitraje es la institución por la cual un tercero, resuelve las diferencias que enfrentan a dos o más partes, en ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos mismos” (conforme Charles Jarrosson, “La Notion D´Arbitrage”, Libraire Generale de Droit et de Jurisprudente, París, 1987)”.[6]
El arbitraje es convencional en cuanto se llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido por el derecho privado, pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al reconocer la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo[7], y en ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el sometimiento voluntario y previo a un tribunal arbitral impide cuestionar ulteriormente la competencia jurisdiccional pactada”.[8] Ello de modo similar que impide el planteo de inhibitoria el sometimiento previo al juez en donde recayó originalmente el caso o el propio planteo de declinatoria.[9]
Por lo que, “cuando las partes acuerdan a través – por ejemplo – de una cláusula compromisoria, dirimir sus eventuales conflictos por medio de un sistema arbitral, automáticamente, se están sustrayendo de la competencia judicial, para someterse a una estrictamente privada. …. Esta jurisdicción “privada” escogida por los propios interesados, resulta de tal modo, excluyente de cualquier otra que se le pueda superponer.”[10]
En el mismo sentido, nuestra Corte Suprema[11] – en tribunal compuesto por los Dres. Bermejo, Palacio y Figueroa Alcorta – se pronunció reafirmando la validez de la regla de competencia-competencia pese a la impugnación expresa de la aplicabilidad de la cláusula arbitral al caso concreto, diciendo que: “pactada la jurisdicción arbitral con la amplitud que lo ha sido en el caso de autos, no es admisible que la provincia se atribuya la facultad de declarar por sí lo que tiene que ser materia de un pronunciamiento de los árbitros arbitradores que las mismas partes se obligaron a designar a efectos de dirimir todas las cuestiones que pudieran surgir entre ellas (t.70, p. 262; t.104, p.81), y porque, tratándose de una convención bilateral, no es ella revocable por la sola voluntad de una de las partes (código civil, art. 1197 y 1201; t.65, p.312; t. 68, p.193; t. 75, p.100).”[12]
Encontramos también en Boggiano una opinión coincidente cuando afirmara que: “…el arbitraje importa la prórroga o la sustracción voluntaria de la jurisdicción que ordinariamente tendrían los tribunales del Poder Judicial, que es transferida a jueces particulares que substanciaran y decidirán las controversias que se sometan a su consideración. … En este marco, al juez le corresponde respetar esas renuncias –a la jurisdicción judicial natural, en general, y a la posterior revisión de los jueces del Estado, en particular– sin atender a las posteriores retractaciones que solapadamente puedan intentar las partes como consecuencia de una resolución adversa, so pena de desnaturalizar el instituto del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios.”[13]
En similar sentido se ha dicho que: “Sólo se puede producir la “judicialización” del arbitraje, en supuestos expresamente previstos en la ley, vgr. conforme lo normado por el Art. 753 del cód. procesal, cuando se requiera alguna actuación con fundamento en el imperium que poseen los tribunales judiciales, y del que carecen los arbitrales, y no en cualquier tiempo y oportunidad.”[14]
En consecuencia de lo expuesto, es dirimente la circunstancia que la parte que reclama la jurisdicción arbitral, jamás se someta a la justicia ordinaria, ya que de lo contrario, no podría volver sobre sus pasos para exigir luego la jurisdicción arbitral en esta otra sede. Es que siguiendo el razonamiento de la competencia-competencia, el único al que cabe exigirle que declare la incompetencia en el caso es al propio Tribunal Arbitral. Del caso se colige que, el Tribunal Arbitral, precavidamente reclamo en primer lugar ser competente para analizar su propia competencia, ello en detrimento de la justicia ordinaria. Tal prerrogativa surge de lo pactado por las partes y de las diversas normas de arbitraje que eran aplicables al caso.[15] Al declararse competente ha reclamado ser el juez natural de la causa con el alcance del Art. 18 de la Constitución Nacional.[16]
En este sentido, se ha postulado que: “Si, ante el árbitro, una de las partes contesta, en su principio o extensión, el poder jurisdiccional del árbitro, le corresponde a éste juzgar sobre la validez o los límites de su investidura”. Adicionándose que es este el principio admitido en los países de derecho anglosajón, admitiéndolo también Alemania, Italia, Holanda, Suiza, Suecia, Bélgica y aún los países socialistas.[17]
Es pacífica la doctrina en afirmar que siempre corresponde a los árbitros el resolver las cuestiones referentes a su propia jurisdicción “no sólo cuando la validez o existencia del contrato donde está incorporada la cláusula arbitral ha sido cuestionada, sino además, cuando la validez o existencia misma de la cláusula arbitral es atacada o la arbitrabilidad del litigio ha sido cuestionada.”[18]
En el sentido de admitir la regla de competencia-competencia se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso al tener que entender en un recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia de Cámara que había admitido la competencia de la Corte Internacional de Arbitraje[19].
En dicho fallo el Supremo Tribunal de Justicia afirmó que: “es una norma internacionalmente reconocida que el tribunal arbitral pueda decidir las cuestiones suscitadas sobre su propia competencia”.
Comenta Rivera que lo expuesto por la Corte en este fallo -se trata en realidad de una remisión a lo dicho en el caso “Energomachexport”[20]– significaba que “la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia es revisable judicialmente por estar así previsto en el derecho internacional del arbitraje”, constituyendo esta definición, “otro espaldarazo que daba la Corte Argentina al arbitraje”. Esta circunstancia es otro elemento coadyuvante para aceptar en el caso la posibilidad de analizar la competencia por vía de inhibitoria.
Así también encontramos la opinión de Jaime Anaya[21] quien citando un comentario doctrinario crítico del fallo “Nidera”[22] emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en anterior composición a los precedentes Bear Service S.A. y Energomachexport afirmó: “En sólida crítica …. Se destacó que razones de índole estrictamente práctica conducen a dejar la decisión sobre la competencia en cabeza de los árbitros, pues de no ser así “se daría vida a un peligroso instrumento del cual fácilmente podrían apoderarse las maquinaciones temerarias de los litigantes de mala fe…”, y refiriendo al fallo el autor cita que además “conduce “a la completa frustración de las expectativas de quien obrando de buena fe opta por el arbitraje….”
En el mismo sentido se ha expedido Roque Caivano[23] al criticar el fallo “Nidera” afirmando que “la jurisdicción arbitral libremente pactada no puede ser obviada con la sola afirmación de haberse cuestionado la naturaleza jurídica del contrato al que la cláusula accede” (en el caso que nos ocupa quien pretendía la competencia ordinaria ha utilizado el artilugio de cuestionar el alcance de la cláusula compromisoria como consecuencia de la resolución del vínculo contractual). Continúa afirmando el Dr. Caivano: “Cualquier sea la naturaleza del acto principal, es precisamente para ese acto que las partes pactaron el arbitraje. De ello se deduce que es el propio árbitro quien debe determinar la calificación del acto celebrado por las partes.”
De lo expuesto, se colige que la inhibitoria es procedente en el caso, toda vez: a) nos encontramos frente a jueces de diferente circunscripción judicial; b) el Tribunal Arbitral tiene jurisdicción sobre el caso por decisión de las partes y mandato legal, siendo exclusivamente de su competencia el decidir sobre su competencia, encontrándose vedado que la justicia ordinaria se expida al respecto, debiendo luego en su caso, ocurrir la parte que se considere agraviada, a la sede judicial pertinente por vía de nulidad de laudo, ello en caso de corresponder.
En efecto, si concluimos que el planteo de de la requirente del arbitraje fue efectuado al ser notificado de una demanda judicial instada en la provincia de Salta, encontrándose constituido el Tribunal Arbitral con sede en Buenos Aires, está claro existen distintas circunscripciones judiciales.
Este breve análisis nos permite aplaudir la aceptación por parte de la Cámara de Apelaciones de Salta del reclamo de competencia para resolver su propia competencia que efectuara el Tribunal Arbitral constituido bajo las reglas del CEMA.
[1] “Representaciones-Distribuciones Prodeco SRL c/Fratelli Branca Destilerias S.A. s/ordinario”. Sentencia de la Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta. Expediente 152.322/06.
[2] Niremperger, Zuñidla, LLLitoral 2007 (julio), 593 en “De la inhibición de los jueces al derecho del justiciable de acceder a la justicia”
[3] htttp://www.acader.unc.edu.ar
[4] Cita de la Cour d´Appel de París, 14 de mayo de 1959, cita de Martinez Vázquez de Castro, p.205.
[5] Chillón Medina, José M. y Merino Merchan, José F., en Tratado de arbitraje privado interno e internacional, Ed. Civitas, 2° edición, Madrid, 1991, p. 119.
[6] CSJN. Fallos 325:2893. Votos de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi
[7] Ingaramo, Mariela en “Arbitraje: su aplicación en los conflictos societarios de impugnación de decisión asamblearia”. Rosario 2002, tesina inédita para el Master de Asesoramiento jurídico de Empresas de la Universidad Austral, pág. 13, con citas.
[8] – JA 1975 III-11. Idem: Fallos 107:126, 301:594, 302:1280, 305:1365, entre otros.
[9] Cf. Art 7 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Los diversos Código de Provincia que regulan la inhibitoria contienen un texto de similar tenor.
[10] Jorge A. Rojas, “Amparo al Arbitraje”, en El Derecho, t°205, p. 91.
[11] CSJN, Fallos 128:482.
[12] Ello en mérito de la autonomía de la voluntad, que ha sido erigido como un principio de orden público plasmado en el art. 1197 del cód. civil, que no importa más que el respeto a la propia palabra empeñada (CNCom, sala D, 5/11/02, “Reef Exploration Inc. c/Compañía General de Combustibles S.A.” ED, 203-32. nota del autor: Jorge A. Rojas, “Amparo al Arbitraje”, en El Derecho, t°205, p. 91.
[13] “Color S.A. c/Max Factor Sucursal Argentina, publicado en Fallos 317:1527. Voto de Antonio Boggiano. Idem en Fallos 325:2893. Votos de Julio Nazareno y Antonio Boggiano.
[14] Jorge A. Rojas, “Amparo al Arbitraje”, en El Derecho, t°205, p. 91.
[15] El Tribunal en su resolución menciona al reglamento UNICTRAL en su Art. 21; al reglamento que regía el contrato (Art. 16 del reglamento del CEMA que adopta las normas UNCITRAL)
[16] Conf. Richard, Efrain Hugo, op. cit. co cita de Rojas, Jorge A. “Amparo al arbitraje”. ED diario del 11/11/2003.
[17] Ernesto O´Farrell, op. cit., pág. 171, con cita de René, David, “L´Arbitrage dans le commerce international”, París, 1982.
[18] Horacio A. Grigera Naon, “La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino”, La Ley, t. 1989-A, p. 1021. Asimismo el Reglamento UNCITRAL en su Art. 16 dispone que “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.”
[19] CSJN, 05/04/2005, Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V. La Ley 2005-D, 156, con comentario de Julio Cesar Rivera.
[20] Energomachexport S.A. c/ Establecimientos Mirón S.A., La Ley, 1997-A,7, con comentario de Roque Caivano.
[21] Anaya, Jaime en “Control judicial del arbitraje”, La Ley 2004-B, 312.
[22] El autor se refería al artículo de Alejandro P. Radzyminski titulado “Conflictos de competencia entre jueces y árbitros” publicado en El Derecho T° 138, p.288.
[23] Roque J. Caivano en “ Una singular cuestión de competencia”, en la Ley t. 1990-A, p.423.
