Por Pablo A. Pirovano
Publicación: Infobae Profesional
El pasado 20 de noviembre ha sido sancionada la Ley 26.425 cuyo objeto principal es modificar el sistema previsional creado por la Ley 24241.
El primer artículo dispone la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), creado por la Ley 24.241 (B.O. 18/10/93), en un único Régimen Previsional Público al que denomina Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). El sistema unificado, SIPA, se financia a través de un sistema solidario de reparto.
Esta norma es objetable por inconstitucional, siendo violatoria del derecho de propiedad al disponer sin su consentimiento del patrimonio de los afiliados.
Como textualmente lo reconoce el propio mensaje del Poder Ejecutivo Nacional que acompañó al proyecto de ley “…los fondos pertenecen a los aportantes y no al Estado Nacional”.
La ley 24.241 garantiza la integridad de los fondos, así lo sostiene expresamente en su artículo 82: “El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él. Los bienes y derechos que componen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones serán inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”.
En función del criterio de propiedad, podemos deducir que los recursos que los trabajadores y los empleadores han aportado para las pensiones pertenecen a los mismos trabajadores individuales que han efectuado el esfuerzo por generarlos y, por ende, para lograr los estímulos necesarios deben tener administración separada en cuentas de ahorro individuales (sistema de capitalización). Asimismo, la subsidiaridad indicaría que la administración de los fondos debería estar en manos de instituciones intermedias, diferentes al Estado y los mismos individuos que por sí solos no pueden alcanzar los beneficios requeridos de su inversión.
La transferencia en especie de las inversiones administradas por las AFJP resulta violatoria de las garantías establecidas en el art. 124 de la Ley 24.241, constituidas al amparo de los Artículos 14, 14 bis y 17 de nuestra Constitución Nacional.
En el caso Benedetti, Estela Sara c/P.E.N. del 16 de septiembre pasado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: “el objetivo del Estado, mediante la creación del sistema de capitalización, fue el de instaurar un régimen eficiente que permitiese cubrir -sin menoscabo de garantías constitucionales- los riesgos de subsistencia y ancianidad de la población.” Agregando luego el Máximo Tribunal: “Parece necesario recordar que la renta referida resulta alcanzada por los caracteres que el legislador le ha asignado a las prestaciones que se acuerden en cumplimiento de la ley 24.241, en cuanto son personalísimas, no pueden ser enajenadas y son inembargables e imprescriptibles.”
Continuó la Corte afirmando en el fallo antes citado que “esas reglas deben ser protegidas por esta Corte como tribunal de garantías constitucionales. En este sentido, “propiedad” debe ser interpretado desde la perspectiva constitucional (art. 17 de la Constitución Nacional).”
Los fondos administrados por las AFJP forman parte del patrimonio de sus afiliados, ya que si bien han cedido de forma fiduciaria la universalidad de esos aportes, son sus beneficiarios a título individual. Las inversiones se encuentran representadas en cuotas que varían en función a los aportes efectuados, y que representan el porcentaje de titularidad que cada uno tiene respecto de la totalidad del fondo.
Parece bastante claro que, si las cuotas de los fondos de jubilaciones y pensiones administrados por las AFJP son de propiedad de cada uno de los afiliados, estás se encuentran entonces amparadas por la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional. De conformidad con dicha cláusula constitucional, si el gobierno pretende expropiar estos fondos, deberá ser mediante una ley del Congreso que determine los motivos por los cuales tal accionar reviste utilidad pública y, además, pagar previamente las correspondientes indemnizaciones a los afiliados a las AFJP.
No es posible admitir – como afirman algunos voces favorables al cambio de sistema – que la propiedad de las cuotas de los fondos de jubilación sólo implicarían un derecho “en expectativa” a obtener una prestación jubilatoria en el futuro, y que al asegurarse la prestación jubilatoria por parte del AnSeS se estaría “indemnizando” a los afiliados, y que por ello el dictado de la ley 26425 no debería originar litigio alguno ni contemplar alguna compensación adicional. Tal aseveración, implica una visión recortada de la cuestión, que omite considerar la naturaleza jurídica de la cosa, cuyo uso, goce y disposición es posible reglamentarlos pero no es posible quitárselos a la persona salvo expropiación.
Dicha afirmación implicaría admitir que en un futuro cualquier inversión particular administrada por otro particular pueda ser estatizada sin declaración de utilidad pública ni justa indemnización, para pasar a ser administrada por el Estado. De allí a avalar como constitucional la colectivización de la renta hay muy poco trecho.
No podemos dejar de afirmar que del ahorro individual constituido por los aportes y que se encuentra representado en la cuota parte de cada fondo de inversión constituido por las AFJP derivan un cúmulo de derechos adquiridos por los afiliados y que son inexistentes en un sistema estatal de reparto -que no reconoce un derecho de propiedad sobre los aportes-, y entre las cuales merecen destacarse las siguientes:
- La libertad de elección y traspaso de la entidad que administrará los aportes jubilatorios, lo cual implica la posibilidad de escoger aquella que se estima obtendrá una mayor rentabilidad o brinde mayor seguridad según el criterio personal de cada afiliado.
- La transmisibilidad por vía hereditaria del saldo de la cuenta individual de capitalización, en el caso de que el afiliado falleciera sin dejar sucesores con derecho a pensión.
- La posibilidad de disponer del saldo de la cuenta de capitalización, al momento de haber cumplido los requisitos para obtener la jubilación o retiro por invalidez, para elegir entre distintas modalidades a través de las cuales se abonará la prestación previsional: renta vitalicia, retiro programado y retiro fraccionario.La facultad de disponer libremente del saldo de la cuenta de capitalización, en la medida en que excediera lo necesario para el pago del haber jubilatorio de acuerdo a determinadas pautas.
- La opción de obtener una jubilación antes de cumplir la edad mínima legal, si se ha acumulado determinado monto en la cuenta individual de capitalización.
Todos estos derechos desaparecen mediante el dictado de la Ley 26425. Los mismos tienen un contenido patrimonial que excede largamente la mera expectativa de obtener una jubilación futura, forman parte del patrimonio de los aportantes al régimen de capitalización y deben ser correspondientemente indemnizados, previa declaración de utilidad pública de los fondos de inversión administrados por las AFJP.
Podemos concluir entonces que la Ley 26425 es inconstitucional por atentar de modo flagrante contra normas de raigambre constitucional que garantizan el derecho de propiedad y la libertad de contratación, entre otras.
