Las tarifas de los servicios públicos.

Por Pablo A. Pirovano

Publicado en: LA LEY 21/08/2009, 1

1. i) Antecedentes

Apremiado por el fracaso y la ausencia de políticas energéticas sustentables, el Estado Nacional hacia fines de 2008 y sin consulta previa con la industria del gas, dispuso mediante el dictado del Decreto 2067/08 publicado el día 3 de diciembre de 2008, y de sus normas reglamentarias Resolución MPFIPyS 1451 de fecha 12 de Diciembre de 2008 y Resolución ENARGAS I 563/08, la creación del “Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural …”.

Si bien el objetivo de este trabajo es analizar la constitucionalidad de la norma dictada por el Poder Ejecutivo, es importante remarcar que en la práctica se ha podido comprobar que en todos los casos que aplica la normativa en cuestión, el consumo de gas de las familias implicadas se ha visto reducido sustancialmente, y pese a ello, debido a su manifiesta irrazonabilidad, el precio final pagado por cada uno de los usuarios ha aumentado de forma desproporcionada en relación a lo abonado en el mismo periodo del año anterior, violentando entonces lo dispuesto en el Decreto 2067/08 la propia ley 24.076 — la denominada Ley del Gas—  (Adla, LII-B, 1583).

Para completar el análisis de las circunstancias que dieron lugar al aumento, debemos destacar que ha sido el propio Gobierno Nacional el que durante más de seis años ha promocionado el consumo de gas natural, ello al congelar cualquier aumento tarifario, el cual de haberlo efectuado de modo progresivo, proporcional y equitativo, habría ocasionado que los usuarios del servicio vayan regulando el consumo a medida que se iban dando los incrementos.

Desde el mes de septiembre de 2008 se sucedieron tres aumentos consecutivos de gas, el primero de ellos se dispuso en aquel mes por resolución 1070/08 de la Secretaría de Energía, en dicha resolución se promocionó la medida como el camino para subsidiar la garrafa social de $16 mediante un acuerdo con los productores de gas. El segundo aumento lo otorga la misma Secretaría por resolución 1417/2008 que encareció las tarifas para alentar la alicaída producción de gas en las cuencas argentinas. El último incremento, se impuso por el decreto 2067/08 que creó un fondo fiduciario para pagar las importaciones de gas, que pagarán los usuarios residenciales afectados, las pequeñas y medianas empresas, el comercio y las industrias.

En consecuencia, por las razones que expondremos seguidamente, y dado que resulta irracional y prácticamente imposible pretender que se baje incluso más el consumo, más aun pensando en los meses de menor temperatura, deberá el Poder Judicial tomar cartas en el asunto, y al igual que sucedió con el denominado “corralito financiero” otra vez tendrá que colocar las cosas en su lugar.

1. ii) Principio de razonabilidad

La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite, que si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido a todas luces con la norma cuestionada.

Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia nacional es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad de las leyes y actos de gobierno. Lo contrario implicaría dejar de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.

Nuestra Corte Suprema de Justicia exhibe en un antiguo precedente que enseña que “la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución.” (1)

La aplicación jurisprudencial del Art. 28 dio lugar al denominado principio de razonabilidad, que por su parte es la base del control de razonabilidad de las leyes y actos estatales, como vía de control de constitucionalidad, ya no respecto de su validez formal, sino de su sustancia o contenido.

Bidart Campos expuso que: “para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin; o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder.” (2)

La doctrina en general ha procurado que se reafirme una mejor tutela de los derechos individuales. En tal sentido Bidart Campos (3) describe que los jueces deben analizar también si había otras alternativas posibles menos gravosas para el derecho limitado. Criterio también expuesto por Susana Cayuso. (4) Esta autora hace una distinción entre el denominado test del control débil y el test del control intenso. En virtud del primero debe evaluarse si el medio elegido es uno de los posibles y si tiene cierta proporcionalidad con el fin. En este supuesto la razonabilidad equivale a proporcionalidad y basta que ésta no sea absurda. Por el segundo, se analiza si el elegido es el menos intrusivo respecto de los derechos en juego y en líneas con los fines perseguidos. Ello no implica pronunciarse sobre la eficacia del medio, sino que éste sea apreciado como único e imprescindible para satisfacer el interés público en juego.

Como vemos en el supuesto bajo análisis, la creación de un tributo mediante un decreto del Poder Ejecutivo, el cual eleva los montos a pagar por un servicio de primera necesidad, como es el gas hasta un 300%, resulta manifiestamente irrazonable.

iii) El Dto. 2067/2008 viola el Principio de Legalidad. El Principio de Legalidad en el Derecho Tributario

El artículo 75 de la Constitución Nacional le confiere al Congreso Nacional competencias exclusivas en materias sensibles para el desarrollo del país, en tanto tiene la mayor legitimidad democrática de los tres poderes del Estado, y en él participan los intereses provinciales. Es por ello que nuestra Carta Magna dispone que sea allí donde se fijen los impuestos, con la participación de todas las representaciones de la población argentina.

Como es sabido, en materia tributaria el principio de legalidad o de reserva es absoluto. Esto significa que no admite excepción alguna y alcanza tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones, como la modificación de los elementos esenciales que lo componen: hecho imponible, alícuota, base de cálculo, sujetos alcanzados y exentos. Este principio implica que la competencia del Congreso es exclusiva y que no puede ser ejercida por ninguno de los otros poderes, ni siquiera en situaciones de emergencia. (5)

Dicho principio se encuentra consagrado en diversas normas de nuestra Ley Fundamental. Así, el artículo 4° de la Constitución Nacional dispone que “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”.

El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que “… Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4…”, y el artículo 52 “… A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones…”.

En tal sentido y, como veremos a continuación, el “cargo” que establece el Dto. 2067/08 tiene naturaleza tributaria, lo que implica que su creación mediante decreto es inconstitucional.

2008. a) Naturaleza jurídica del cargo creado por el Dto. 2067/2008. El Poder Ejecutivo Nacional comete variadas violaciones al orden constitucional

Continuando el análisis constitucional del mencionado Decreto 2067/08 corresponde reseñar la típica clasificación de los tributos: los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales. En tanto especies de un mismo género, los tres poseen rasgos comunes. Así, Valdés Costa indica que “las notas características de los tributos en el derecho latinoamericano contemporáneo son cuatro: 1°) Fuente legal; 2°) Carácter personal del vínculo; 3°) Naturaleza pecuniaria de la prestación; 4°) Afectación del producto a fines estatales.” (6)

Existen diversas diferencias entre las especies de tributos mencionadas. A los efectos de nuestro análisis, basta tener en cuenta que el impuesto es una “prestación coactiva, generalmente pecuniaria, que un ente público tiene derecho a exigir de las personas llamadas por ley a satisfacerla cuando realizan determinados supuestos reveladores de capacidad económica para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.” (7)

La tasa, por su parte “es la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley, por la realización de una actividad que afecta especialmente al obligado”. (8)

Finalmente, las contribuciones son aquellos tributos que gravan a quienes han de recibir un beneficio perfectamente individualizado que se traduce, de alguna manera, en el incremento de su patrimonio como consecuencia de una actividad del Estado. (9)

Con lo dicho hasta aquí corresponde hacer un paréntesis y destacar que, de acuerdo a la tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones de una ley o reglamento deben apreciarse con arreglo a su naturaleza intrínseca, no importa el nomen juris que se le asigne, sino su esencia jurídica y económica y, entonces, cuando media ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda. En tal sentido corresponde sostener que dado que los cargos creados por el decreto 2067/2008, tal como lo expresan en sus considerandos, procuran (a través del Fondo Fiduciario que crean) “atender las importaciones de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar la continuidad del crecimiento económico nacional y la prestación del servicio a todas aquellas industrias que lo demandan”, tienen naturaliza tributaria y no son otra cosa que contribuciones.

Sin perjuicio de ello debe señalarse que, al autorizarse un cobro de carácter general por el Poder Ejecutivo de manera indeterminada, no se cumple el requisito que define a las contribuciones especiales, asimilando dichos cargos a un impuesto con afectación específica.

No obstante, dentro del campo de las atribuciones tributarias estatales, no pareciera haber mayores diferencias, en lo que a validez constitucional se refiere, si se trata de una “contribución especial” o de un “impuesto con afectación específica”, ya que en ambos casos se debe cumplir el principio de legalidad tributaria y la necesaria reserva de ley, lo cual no se cumple en el caso bajo análisis.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado la extensión del principio de legalidad en materia tributaria en reiteradas oportunidades. En tal sentido nuestro más alto tribunal ha sostenido en el caso “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Provincia de Tucumán s/acción declarativa”, 9/5/06, N. 165. XXXVII: “Que resulta necesario recordar que el principio de legalidad (…) abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (…) De ahí, pues, que en esta materia, la competencia del Poder Legislativo es exclusiva”. Fallos: 321:366, in re “Luisa Spak de Kupchik y otro c. Banco Central de la República Argentina y otro”; Fallos: 316:2329; 318:1154 y 323:3770″.

En línea con lo sostenido, el decreto cuestionado no sólo crea un Fondo Fiduciario sino que establece que el mismo se constituirá, entre otros recursos, por un “cargo tarifario” que no es otra cosa, como vimos, que una contribución o un impuesto con afectación específica.

En tal sentido, nuestra Constitución Nacional tiene disposiciones expresas que aplican al caso. En efecto; el artículo 1° de la Ley Fundamental adopta el régimen republicano de gobierno, cuyo pilar básico es la división de poderes. Luego, el artículo 99 inciso 3, legisla que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá, en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, dictar disposiciones de carácter legislativo en materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.

Asimismo, el artículo 76 de la Constitución Nacional, prohíbe la delegación legislativa en el PEN, salvo en aquellas materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Por su parte, el artículo 29 establece que el Congreso no puede conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias, ni la suma del poder público.

Por su parte, es un principio liminar de los pueblos modernos que es la voluntad del pueblo quien decide sobre las leyes relativas a tributos. Es que el principio de representatividad democrática se encuentra en juego, ya que no se puede obligar al pueblo a pagar tributos sin que, por medio de sus representantes, preste consentimiento acerca del alcance y extensión de aquellas obligaciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la delegación de facultades tributarias en el PEN es inconstitucional. Ha dicho: “…la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro poder que no sea el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas”, (10) y de igual modo ha afirmado que: “… ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones”. (11) Ni un decreto del Poder Ejecutivo, ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros, pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo.” (12)

Por otra parte, cabe señalar que en sus considerandos, el Decreto 2067/08 pretende encontrar su ausente legitimidad en la ley 25.561, citando para ello las facultades que el Congreso de la Nación delegó en el Poder Ejecutivo, para, y entre otros, proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, y a la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos, etc., delegación ésta que no comprende la materia que estamos tratando.

En consecuencia, a la luz del principio de legalidad en materia tributaria, el Decreto 2067/2008 del PEN y sus normas complementarias y modificatorias, resulta abiertamente inconstitucional, puesto que la facultad de imponer, eliminar y modificar cualquiera de los elementos de los tributos corresponde, como ya hemos ampliamente fundamentado, exclusivamente al Poder Legislativo y es indelegable.

1. b) Principio de Igualdad Tributaria

Mediante el Decreto 2067/2008, el Poder Ejecutivo no solo creó un impuesto sino que también facultó al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos, como así también a exceptuar de los mismos a las categorías de usuarios que determine. El Estado Nacional ha decidido que los subsidios a ciertos consumidores, sean soportados por otros consumidores, lo cual se traduce en un incremento desigual del nivel de los cargos específicos, concretándose así un tratamiento desigual y discriminatorio que no reconoce base legal.

El Decreto 2067/2008 en su artículo 7 establece: “El Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, podrá exceptuar a las categorías de usuarios que determine del pago de los cargos para el pago y/o repago de las importaciones de gas natural.”

Conforme lo dispuesto por dicho artículo, la Resolución 563/2008 de fecha 15/12/08, emitida por el ENERGAS, la cual implementa el cargo creado por el Dto. 2067/2008, exceptúa de dicho cargo a las categorías R1 y R2.

Con fecha 23/04/2009, el ENRE dictó la Resolución I/730, mediante la cual se exceptuó del pago del cargo creado por el Dto. 2067/08 a los usuarios de las categorías R3 1° de las Provincias de Mendoza, San Juan, San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos Aires, excluyendo de dicha excepción a los Partidos de la Provincia de Buenos Aires abastecidos por Metrogas S.A., Gas Natural BAN S.A., Litoral Gas S.A.; el Partido de La Plata abastecido por Camuzzi Gas Pampeana S.A. y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Recientemente, la Resolución 768/2009 publicada el Boletín Oficial del día 10/06/09 exceptúa sin mayores fundamentos a las categorías R3 1°, R3 2° y R3 3°, esta última sólo respecto de las provincias de Mendoza, San Juan, San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos Aires, con las excepciones que hace la Res. I/730 antes mencionada.

Es reiterada la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sosteniendo que la ley debe ser igual para todos los que están en igualdad de circunstancias, lo cual no se cumple con la norma dictada por el Estado Nacional, por excluir a algunos usuarios sin dar los fundamentos y/o razones para ello. “La arbitrariedad se presenta cuando el accionar de la autoridad pública o el particular, en su caso, se exterioriza mediante la aplicación de normas que evidencian un error axiológico inexcusable, o en forma contradictoria, o prescindiendo de prueba u otros elementos de juicio fundamentales para decidir el tema en cuestión”. (13)

Resumiendo, en el caso se viola de modo flagrante el Art. 16 de la C.N. porque viola el principio de igualad como base de los impuestos y contribuciones, principio cuya consecuencia es la generalidad fiscal, que veda la discriminación arbitraria en perjuicio del contribuyente, y, lo que es equivalente, privilegia a ciertas personas o categorías de personas con exenciones o beneficios fiscales, en detrimento de otras.

Y ello es así, porque de acuerdo al Decreto 2067/2008 el cargo tarifario debe ser pagado por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, y porque tal como está estructurado el funcionamiento de la industria del gas, todos los usuarios reciben transporte y distribución de gas; por lo tanto, todos los usuarios deberían pagar el cargo tarifario establecido en el Fideicomiso.

Es por ello que corresponde sostener que al crear el decreto 2067/2008 un “cargo” (que como vimos es realmente un impuesto o una contribución especial) viola abiertamente los Principios de Legalidad e Igualdad Tributaria, y los preceptos constitucionales atinentes a la Sistema Republicano de Gobierno, tales como la División de Poderes, Delegación Legislativa y Legislación Secundaria, todo ello dispuestos por los artículos 1°, 4°, 16, 29, 99 incisos 1, 2 y 3, 52, 75 inciso 1 y 76 de la Constitución Nacional.

25. iv) El Dto. 2067/2008 es contrario a la ley 25.565

Como hemos apreciado el decreto 2067/08 establece la creación de un Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural …”. Además, establece además que el mismo se compondrá, entre otros recursos, por “cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulares de transporte y distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben diariamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte y distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural”.

Acto seguido en dicho decreto se faculta al “Ministerio de Planificación Federal, Inversión pública y Servicios a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos” (conforme Art. 6). En los fundamentos del Dto. 2067/2008 se indica que su dictado se enmarca en las atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo por la Ley 17.319, 24.076 y 25.561 y sus modificatorias y el artículo 99 inc. 1 y 2 de la Constitución Nacional.

Atento a dicha delegación, se emitió la Resolución MPFIPyS 1451 de fecha 12 de Diciembre de 2008 y la Resolución ENARGAS I 563/2008 mediante las cuales se reglamenta el cargo creado por el Dto. 2067/2008.

Sin embargo, cabe sostener que el artículo 48 de la ley 25.565, que modificó el inciso a) del artículo 5 de la ley 25.152, estableció que se requiere de una ley para la creación de un Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional.

En tal sentido dicho artículo dispone: “Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del ESTADO NACIONAL requerirá del dictado de una Ley.”

En tal sentido, la creación de un fondo fiduciario mediante un decreto resulta contrario a una Ley del Congreso.

24. v) Violación de la Ley 24.076. Cobro de un impuesto sobre otro impuesto

Entre los objetivos de la Ley del Gas descriptos en su Art. 2 se encuentra el de “proteger adecuadamente los derechos de los consumidores” (inciso a) y asegurar “que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la presente ley” (inciso d). Asimismo, se dispuso que “la presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos” (Art 95).

Que en consecuencia de lo expuesto, siendo que el aumento del precio pagado por el consumo de gas ciertamente se encuentra configurado y su consecuencia cuantitativa es que cada usuario ahora abone por su consumo de gas cifras de hasta tres veces lo pagado en el mismo bimestre del año anterior, aun habiendo reducido su consumo en un 50%, notamos que palmariamente se incumple con la ley del Gas, conforme las premisas que la misma contiene.

Por otra parte, el decreto en conflicto viola la ley del Gas en su artículo 37 en cuanto establece: “La tarifa de gas a los consumidores será el resultado de la suma de: a) Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; b) Tarifa de transporte; y c) Tarifa de distribución.”

Asimismo, el artículo 68 de la Ley 24.076 establece: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, el Ente Nacional Regulador del Gas, deberá convocar y realizar una audiencia pública, antes de dictar resolución en las siguiente materias: a) La conveniencia, necesidad y utilidad pública de los servicios de transporte y distribución de gas natural…”

Es por ello que la creación del “cargo” bajo análisis, además de ser inconstitucional por tratarse de un impuesto creado mediante decreto, resulta contrario a lo establecido por la ley del Gas atento a que aumenta sustancial y irrazonablemente el precio final del gas, desprotegiendo al consumidor, además de no haberse efectuado conforme el procedimiento previsto en la norma regulatoria.

Es que el Estado de manera harto improcedente, niega el carácter impositivo del cargo creado por el decreto aquí impugnado de nulidad, pero también niega que se trate de un aumento de tarifa, todo lo cual es incongruente. O es uno o es otro. La híbrida creación de este fideicomiso a los fines de hacerle pagar a los consumidores (rictus: a algunos de ellos) el costo de la importación del gas que consumen es inconstitucional.

No resulta posible que dado el marco regulatorio y dadas las expresas premisas constitucionales referidas a la legalidad que debe principiar en toda carga tributaria, el Estado Nacional haga caso omiso a las mismas y arbitrariamente y en un claro abuso de poder, disponga del patrimonio de los consumidores, bajo amenaza de cortarles el suministro de un servicio público esencial como es del gas natural.

Obviamente, al Estado Nacional poco le ha importado la calidad normativa de la imposición por la que ha determinado que paguen los consumidores de gas una cifra de dinero exorbitante versus el precio real de la tarifa y el consumo realizado. Ello se ha hecho mediante la imposición estatal de una contribución o impuesto y/o mediante un mecanismo no previsto en la normativa regulatoria para efectuar un aumento tarifario, si de esto se tratase. Por ambas cuestiones, el cargo es nulo.

Además, este nuevo “cargo tarifario” que se crea por decreto constituye como hemos mencionado, un tributo, agravado por el hecho de que sobre éste tributo, según se desprende del segundo párrafo del art. 2° del Decreto 2067/2008, se aplica el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.). Se da así el absurdo de cobrar IVA sobre un tributo, es decir, se está pagando impuesto sobre un impuesto.

En tal sentido se agrava la ilegalidad del decreto en cuestión, ya que no solamente crea un impuesto mediante un decreto, que como vimos resulta manifiestamente inconstitucional, sino que al establecer que sobre el cargo que crea se aplicará IVA, está ampliando el hecho imponible del Impuesto al Valor Agregado, lo además de ser inconstitucional por realizarlo mediante decreto es torpemente inconstitucional por el hecho de aplicar dicha ampliación sobre un cargo que tiene naturaleza tributaria.

Todo ello hace suponer, como venimos sosteniendo, que el Dto. 2067/2008 no es más que un sistema para eludir el procedimiento administrativo previsto para efectuar una suba en los precios de los servicios públicos domiciliarios, evitando así garantizar los derechos de todos los consumidores de dicho servicio, con un fin meramente recaudatorio. Elusión administrativa que es ilegal, sea porque realmente estamos frente a un aumento tarifario (el dinero además apunta a pagar el principal insumo de la licenciataria y finalmente contribuye también a sostener los salarios de las empresas petroleras) sino porque además el aumento se ha dado sin seguir el procedimiento legal aplicable a los incrementos de tarifa, siendo desproporcionado, irrazonable e impagable.

vii) La Ley de Defensa del Consumidor

La Ley de Defensa del Consumidor (en adelante “LDC”) ampara al usuario de los servicios públicos domiciliarios en forma específica o particular en su capítulo VI. También por remisión de dicha normativa (artículo 3°) se aplican las leyes 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial.

Sostiene el Dr. Daniel Moeremans que: “Por servicios públicos domiciliarios se entiende aquellos que además de ser prestados en condiciones de generalidad, continuidad, uniformidad y regularidad, llegan a los domicilios por medio de conexiones que requieren instalaciones o artefactos específicos.” (Moeremans, Daniel E., “Protección del usuario en los servicios públicos domiciliarios”, LA LEY, 2008-F, 1062)

Por su parte, la LDC en su artículo 19 establece: “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.”

En tal sentido, el cargo creado mediante el Dto. 2067/08 vulnera los derechos garantizados mediante la LDC, en tanto se crea un cargo manifiestamente inconstitucional, que torna imposible su pago.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 31 la LDC, conforme texto de la ley 26.361 establece que: “En los caos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas, el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados.”

viii) Corolario

Como conclusión del presente trabajo debemos decir que la inconstitucionalidad de la normativa en crisis se impone bajo cualquier punto de análisis, siendo necesario que, y más allá de las disposiciones de último momento del Gobierno Nacional que pretenden minimizar el impacto económico suspendiendo la aplicación del Decreto 2067/2008, alguno de los otros dos poderes del Estado recompongan la vigencia del Constitución declarando la nulidad de la normativa impuesta por el Poder Ejecutivo Nacional. Esa medida se impone en el caso, ya que de lo contrario la República continuará inmersa en un cono de sombra el cual la ha colocado cada vez más lejos de lo que alguna vez fue en el concierto de las naciones.

 

(1) Fallo: 137:47, “Horta c. Harguindeguy”, 21/8/1922.

(2) Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, ps. 361/62.

(3) Bidart Campos, op. cit., p. 230.

(4) “El decreto 260/97 y el control de constitucionalidad. En busca de una estrategia común y objetiva de control”, LLBA, 1999-415.

(5) Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 35

(6) Valdés Costa, Ramón: Curso de Derecho Tributario, 2ª ed., Santa fe de Bogotá, Temis, 1996, p. 72 y ss.

(7) González García, Eusebio y Lejeune, Ernesto: Derecho Tributario, T. I, Salamanca, Plaza Universitaria Ediciones, 1997, p. 177 y ss.

(8) Giuliani Fonrouge, Carlos María: Derecho Financiero, Vol. II, actualizada por Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubén Oscar, 6ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 1065.

(9) Fenochietto, Ricardo, Impuesto al Valor Agregado, 2ª ed., Buenos Aires, La Ley, p. 2.

(10) Fallos: 321:366 y sus citas.

(11) Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400 y sus citas, entre otros.

(12) Sobre esto último la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en especial, su considerando 9°.

(13) Palacio Lino, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LA LEY, 1995-D, 1237