Por Pablo A. Pirovano
(Revista La Ley 20/01/2012)
Las nuevas medidas anunciadas por el Gobierno Nacional no son novedad para el mercado energético.[1] Se trata de una consecuencia natural de un proceso que permite avizorar que el sistema se encuentra colapsado. Algo que los funcionarios del Gobierno han negado hasta el cansancio.
Apremiado por el fracaso y la ausencia de políticas energéticas sustentables el Estado Nacional hacia fines de 2008, dispuso mediante el dictado del Decreto 2067/08 publicado el día 3 de diciembre de 2008 y de sus normas reglamentarias -Resolución MPFIPyS Nº 1451 de fecha 12 de Diciembre de 2008 y Resolución ENARGAS Nº I 563/08-, la creación del “Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales…”.
Es público y notorio que al consumidor le resulta imposible comprender la normativa vigente y que en todos los casos el consumo de gas de las familias implicadas se ha visto reducido sustancialmente, y pese a ello, debido a su manifiesta irrazonabilidad, el precio final pagado por cada uno de los usuarios ha aumentado desproporcionadamente en relación a lo abonado en el mismo periodo del año anterior, violentando entonces lo dispuesto en el Decreto 2067/08 la propia Ley 24076 -la denominada Ley del Gas-.
Adicionalmente cabe exponer que ha sido el propio partido político gobernante, quien durante más los primeros seis años de gobierno, promocionó el consumo de gas natural, al congelar cualquier aumento tarifario. Si se hubiera efectuado un aumento de modo progresivo, proporcional y equitativo, y utilizando los mecanismos legales vigentes para el incremento tarifario, se habría provocado que los usuarios del servicio, vayan regulando el consumo a las circunstancias tarifarias. Más aún, de haber cumplido con el procedimiento previsto en la normativa aplicable –Audiencias Públicas mediante, jamás el aumento hubiese sido de las proporciones que ahora debe defender públicamente, ante la necesidad de eliminar gran parte de los subsidios que lo escondía.
En efecto, desde septiembre de 2008 se sucedieron no menos de cuatro aumentos consecutivos que han afectado el costo del gas en la República Argentina, el primero de ellos se dispuso en aquel mes por resolución 1070/08 de la Secretaría de Energía, en dicha resolución se promocionó la medida como el camino para subsidiar la garrafa social de $16 mediante un acuerdo con los productores de gas. El segundo aumento lo otorga la misma Secretaría por resolución 1417/08 que encareció las tarifas para alentar la alicaída producción de gas en las cuencas argentinas. El tercer incremento, se impuso por el decreto 2067/08 que creó un fondo fiduciario para pagar las importaciones de gas, que pagarán los usuarios residenciales afectados, las pequeñas y medianas empresas, el comercio y las industrias, siendo el último el dispuesto por la Resolución ENARGAS Nº 1982/11. A través de esta Resolución se implementan los ajustes de los valores unitarios del cargo tarifario creado por el Decreto 2067/08 para ser aplicados a cada categoría de usuarios sobre los consumos que se produzcan a partir del 1º de diciembre de 2011.
Lo que pasó en estos dos últimos años, es que el Gobierno Nacional, por medio de los subsidios creados en ocasión de sufrir el Decreto 2067/08 los embates del público consumidor, suspendió parcialmente la aplicación del tributo y mantuvo la situación controlada, circunstancia que dada las aparentemente escuálidas arcas del Tesoro Nacional, ahora se torna insostenible.
No existe en esta nueva resolución del Gobierno Nacional ningún argumento adicional o distinto a los esgrimidos en el año 2008. En realidad se trata de la reinstalación en su plenitud de un tributo creado en 2008 mediante un Decreto del Poder Ejecutivo, con el agravante que se ha elevado la alícuota, en virtud de la cual los montos a pagar por un servicio de primera necesidad como es el gas, se verán elevados hasta un 300%. Medida a todas luces irrazonable.
El propio Ministro de Economía cuando hizo los anuncios se refirió a la capacidad contributiva del usuario, desatendiendo que en el caso la base económica de la tarifa no debe partir de la capacidad contributiva (principio rector de las imposiciones fiscales) sino del consumo y localización del usuario. Resulta indiscutido porque ya se han expedido pacíficamente los tribunales de la nación, que el “cargo” que establece el Dto. 2067/08 tiene naturaleza tributaria, lo que implica que su creación es inconstitucional.
En tal sentido los cargos creados por el decreto 2067/08, que tal como lo expresan en sus considerandos, procuran (a través del Fondo Fiduciario que crean) “atender las importaciones de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar la continuidad del crecimiento económico nacional y la prestación del servicio a todas aquellas industrias que lo demandan”, tienen naturaliza tributaria y no son otra cosa que contribuciones. Sin perjuicio de ello debe señalarse que, al autorizarse un cobro de carácter general por el Poder Ejecutivo de manera indeterminada, no se cumple el requisito que define a las contribuciones especiales, asimilando dichos cargos a un impuesto con afectación específica.
Sin embargo, y en línea con lo sostenido, el Decreto cuestionado no sólo crea un Fondo Fiduciario sino que establece que el mismo se constituirá, entre otros recursos, por un “cargo tarifario” que no es otra cosa, como vimos, que una contribución o un impuesto con afectación específica.
La eliminación de los subsidios reinstalando el impuesto al gas importado que fuera dispuesta la Disposición Conjunta SSCyG N° 207 y SSP N° 714 de fecha 3 de noviembre del corriente, suscripta entre la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y la Subsecretaría de Presupuesto, de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, derivó en un intrincado galimatías de normativas menores que conceden y quitan beneficios a los consumidores de gas, que se resumen en la Providencia MPFIPyS Nº 2609 de fecha 4 de Noviembre de 2011.
El mencionado galimatías se resume en el siguiente párrafo que aparece en las resoluciones comentadas del ENARGAS quien siguiendo instrucciones del Ministerio de Planificación dispuso: “I) Actualizar el monto indicado en el punto I) de la Providencia MPFIPYS Nº 3038/08 de fecha 12 de Diciembre de 2008 a la suma de PESOS TRECE MIL MILLONES ($13.000.000.000); II) En base al punto I), ajustar los valores unitarios del Cargo Decreto 2067/08 incluyendo a todas y cada una de las categorías de usuarios, ampliando entonces el alcance de la Providencia MPFIPyS 3038/08 a todos los usuarios de gas natural. Respecto de las Usinas termoeléctricas, el cálculo del valor del cargo al momento de aplicar el ajuste del punto I), debe resultar de considerar el volumen de la totalidad de las Usinas conjuntamente con el volumen total de los usuarios residenciales y considerando el promedio ponderado dentro de sus respectivos cargos. III) A los efectos del pago del Cargo por parte de los usuarios alcanzados de acuerdo a la Providencia MPFIPyS Nº 3038/08 y a la presente, mantener los valores unitarios indicados en la Providencia Nº 3061/08, salvo los usuarios que se indican en el punto V) de la presente; IV) Se instruya a las Empresas Licenciatarias de Gas Natural a identificar y discriminar a sus usuarios por actividad económica conforme al “Codificador de Actividades” establecido en la Resolución General de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS Nº 485 del 9 de Marzo de 1999, de acuerdo a la actividad principal o secundaria que desarrollen en el punto de suministro conforme el ANEXO I de la presente; V) A los usuarios de gas no residenciales cuya actividad se encuentre encuadrada conforme el ANEXO II de la presente, se les deberá aplicar, a partir del 1 de diciembre de 2011, el Cargo ajustado en forma completa; VI) A todo el universo de usuarios pasibles de la aplicación del Cargo, los Agente de Percepción (Artículo 3 Resolución ENRG 563/08) deberán facturar el valor unitario del Cargo ajustado, por el consumo del período y en línea separada el “Subsidio al Consumo” que surge de la diferencia entre valor unitario de la Providencia 3061/08 y el Cargo ajustado de acuerdo a las directivas de la presente, por el consumo correspondiente; VII) Se deberán incluir como Agentes de Percepción/Pago a controlar por esa Autoridad Regulatoria a partir de la fecha, a las Plantas de Tratamiento fuera de la medición regulada, que sea provista por los productores, debiendo intervenir ese Organismo en todo lo relacionado con la aplicación e instrumentación del Cargo a los mismos; VIII) Se deberán mantener las pautas y condiciones de excepción y exclusión establecidas en las Providencias MPFIPyS N° 1058/09, 1398/09, Nota MPFIPyS N° 10/09, y Providencias MPFIPyS N° 712/10 y 816/11 en todo lo que no contradigan lo aquí dispuesto; IX) A los efectos de viabilizar lo expuesto en el Punto IV) y V), ese Ente Regulador deberá materializar las instrucciones necesarias a las Licenciatarias y SDB, para que procedan a relevar y documentar adecuadamente los códigos de actividad de sus usuarios/clientes, excluidos los Usuarios Residenciales, según conste en el respectivo formulario de alta/modificación Fiscal, a los efectos de poder contar con dicho dato para el adecuado registro y facturación de los mismos; X) La presente medida será de aplicación para los consumos que se efectúen a partir del 1° de diciembre de 2011.”
De modo más que evidente, la actualidad tarifaria del servicio de gas natural en la República Argentina resulta muy confusa, y ello no es casual[2], circunstancia que pone en evidencia su inconstitucionalidad. El consumidor no sabe siquiera cómo hacer para comenzar administra su consumo, ya que desconoce los parámetros del cuadro tarifario, el que además, ya no responde a lo efectivamente consumido sino que refiere en una porción mayoritaria al pago de un tributo que no posee ese parámetro como referencia de valor.
Como conclusión debemos volver a remarcar que el “cargo específico” poseyendo características tributarias, viola abiertamente los Principios de Legalidad e Igualdad Tributaria, y los preceptos constitucionales atinentes a la Sistema Republicano de Gobierno, tales como la División de Poderes, Delegación Legislativa y Legislación Secundaria, todo ello dispuestos por los artículos 1°, 4º, 16, 29, 99 incisos 1, 2 y 3, 52, 75 inciso 1 y 76 de la Constitución Nacional.[3]
La promocionada renuncia a los subsidios tampoco contribuye a solucionar el tema ni inhibe a los consumidores a ejercer su derecho de no pagar el tributo ilegal llamado “cargo específico”. Los subsidios, como ha quedado expuesto, vieron la luz para evitar un mayor desgaste social en un tiempo muy próximo a las elecciones de 2009, pero de modo alguno fueron la salvación de los consumidores. Estos se encuentran amparados por la justicia de prácticamente todo el país quien en a raíz del decreto 2067/08 ha dictado medidas cautelares y sentencias definitivas que disponen la inaplicabilidad del cargo específico debido a su manifiesta inconstitucionalidad.[4]
En consecuencia, y dada su probada irracionabilidad, ilegalidad y desigualdad, deberá el Poder Judicial tomar cartas en el asunto, y al igual que tantas veces en nuestro país, tendrá que colocar las cosas en su lugar.
[1][1] Nos referimos a la Disposición Conjunta SSCyG N° 207 y SSP N° 714 y a las Resoluciones ENARGAS 1982/11 y 1988/11
[2] Confusión que tiene su correlato en el artículo del periodista Diego Cabot en el Diario La Nación del 6 de enero de 2012 “Un combo indescifrable llamado factura”
[3] Ver en la LA LEY 21/08/2009,1 nota del autor “Las tarifas de los servicios públicos”
[4] Ver entre múltiples sentencias la causa “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN – INC MED C/ESTADO NACIONAL – DEC NRO. 2067/2008 – RES 1451/2008 Y OTROS S/PROCESO DE CONOCIMIENTO” con fallo cautelar de la Sala V de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal.
