Por Pablo A. Pirovano
Publicado por Editorial El Derecho en su Suplemento Especial del 16 de abril de 2024
En su anterior versión el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, contenía en su Art 24, segundo párrafo, un breve titulado de lo que eran considerados los principios del arbitraje bajo esta normativa. Ellos eran: los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes; concentración y celeridad; y confidencialidad de las actuaciones.
El nuevo Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, siguiendo las mejores prácticas en la materia ha introducido con relación a su anterior versión nuevos principios para los arbitrajes que se tramiten bajo su órbita y además, a diferencia de la versión anterior, en su totalidad los ha explicitado. Estos se encuentran descriptos ahora en su artículo 3°.
a) Igualdad:
El Reglamento enuncia que “Las partes estarán en igualdad de condiciones en el proceso arbitral, teniendo la facultad de ejercer su derecho de defensa con la mayor libertad”.
Este principio garantiza que el arbitraje se desarrolle conforme a los principios de justicia y respeto al derecho aplicable. Las partes deben tener la oportunidad de presentar sus argumentos y pruebas de manera equitativa, y los árbitros deben basar sus decisiones en el derecho vigente, evitando cualquier tipo de parcialidad o arbitrariedad.
Por definición, el Tribunal debe permitir a las partes expresar sus posiciones, bajo reglas equivalentes que garanticen la simetría. Es lo que se denomina “igualdad de armas”.[1] Pero está igualdad es solamente a los fines de determinar las reglas. A partir de que la contienda comienza, las partes dejan de iguales. Y un laudo favorable dependerá del caso y de la habilidad de sus abogados. La “igualdad de armas” en un duelo significa que es igual la espada que se entrega a cada contendiente. En el proceso arbitral, cuando igualdad permite que las dos partes sean tratadas iguales, el resultado suele ser la desigualdad entre la victoria y la derrota de una parte frente a la otra. La regla no es entonces, igualar a las partes, sino igualar los derechos para que ejerzan su defensa.
b) Contradicción y Audiencia:
“El Tribunal Arbitral deberá garantizar a las partes el pleno ejercicio de sus defensas de manera oportuna y en un plazo razonable”.
Ello equivale al principio internacional que dispone la necesidad de contar en el arbitraje con un procedimiento justo y equitativo, en el cual las partes deben tener la oportunidad de ser escuchadas y presentar sus argumentos, y el procedimiento arbitral debe cumplir con los estándares de equidad y justicia necesarios para el adecuado desarrollo del procedimiento.
El principio de contradicción[2], con carácter general, no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al tribunal por la parte contraria, y no se opone sólo a que el tribunal base su decisión en hechos o en documentos de los que las partes, o una de ellas, no han podido tener conocimiento y sobre los cuales no han podido formular observaciones. Implica también, con carácter general, el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el tribunal, sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión”. Por tanto, de acuerdo con el derecho a un proceso equitativo, “procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento”. En conclusión, “el tribunal no puede fundamentar su decisión en un motivo examinado de oficio, aunque sea de orden público y basado, en la falta de motivación de la decisión controvertida, sin haber instado previamente a las partes a formular sus observaciones sobre dicho motivo”.
c) Flexibilidad de las formas:
“El arbitraje no estará sujeto a formalidades que entorpezcan el desarrollo del proceso, quedando las partes habilitadas a proponer las formas que mejor estimen corresponder, en tanto éstas no desvirtúen el arbitraje”.
La flexibilidad en el arbitraje es una cualidad y ventaja que le permite adecuarse ante ciertas situaciones particulares, de manera tal, que se logre cumplir con el objetivo previsto, superando posibles imprevistos que la rigidez no lo permitiría. En ese sentido, cuidando siempre mantener las formas básicas para garantizar el desarrollo adecuado de las actuaciones arbitrales y sobre todo el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de las partes.
La flexibilidad se destaca como una característica importante para que el arbitraje cumpla con su finalidad como mecanismo alternativo de solución de controversias; sin embargo, pese a su relevancia se ha podido observar cómo en algunos casos nos olvidamos de este aspecto tan importante optando por asemejarlo con el proceso judicial, desnaturalizándolo con ello dicho atributo. Debemos celebrar entonces que el tribunal de la Bolsa de Comercio adopte este principio, el cual seguramente permitirá un procedimiento más ágil y menos apegado a la rigidez de las formas procesales típicas.
d) Proporcionalidad:
“Tanto el Tribunal como las partes podrán acordar el desarrollo del proceso para que guarde proporcionalidad con el conflicto a resolver, adaptándolo a aquellas actuaciones que sean necesarias, sin que ello desvirtúe los fines del arbitraje”.
La proporcionalidad es un principio general del derecho presente en prácticamente todas las ramas, que permite definir reglas de comportamiento caso por caso, y que presenta manifestaciones diferentes según la rama en la que deba ser aplicada. La proporcionalidad tiene diversas versiones que se corresponde con los planos de relación entre los sujetos involucrados.
Este principio se mueve en el nivel de la relación entre fines y medios, debe existir una adecuación entre los medios empleados y los objetivos perseguidos. Es un principio estructural que incluye tres subprincipios: a) la adecuación que requiere que los medios sean adecuados/pertinentes para alcanzar legítimos objetivos b) la necesidad de que los medios sean idoneos para alcanzar el fin, esto es que si hay otros medios menos restrictivos/lesivos a los intereses capaces de alcanzar el mismo resultado se debería adoptar ese medio menos restrictivo. Es consecuencia del principio de adecuación y demando una comparación y elección entre los diferentes medios con el mismo fin; y c) proporcionalidad stricto sensu.[3]
e) Independencia:
“El Tribunal no deberá quedar sujeto a ninguna interferencia de las partes, ni de terceros o autoridades que menoscaben sus atribuciones, salvo el control judicial que corresponda observar conforme a las normas de la sede del arbitraje”.
El principio de independencia del árbitro, es reconocido por la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales así como las convenciones internacionales y los diferentes reglamentos de arbitraje. Por ejemplo, según el derecho francés, la independencia del árbitro “es un principio esencial del arbitraje”, la falta de independencia del árbitro es reconocida como una violación del “Ordre Pubic International”. De igual forma la jurisprudencia francesa en múltiples ocasiones ha sostenido que «la independencia de espíritu es indispensable en el poder jurisdiccional cualquiera que sea su naturaleza… es una de las características esenciales del árbitro».[4]
f) Imparcialidad y deber de revelación:
“Los árbitros deberán permanecer independientes e imparciales durante todo el desarrollo del arbitraje y deberán respetar de manera permanente el deber de revelación, so pena de declararse impedidos o ser recusados, y bajo riesgo de afectar la integridad del laudo o cualquier otra decisión arbitral”.
Los árbitros deben ser imparciales e independientes de las partes en el arbitraje. Este principio garantiza la integridad del proceso y la imparcialidad de las decisiones tomadas. La doctrina y jurisprudencia arbitral[5], si bien no en forma unánime, les ha dado un contenido que resumiría de la siguiente manera:
- Independencia: Es un criterio objetivo que se refiere al vinculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. Se calificará de independiente a un árbitro que carezca de vínculos “próximos, sustanciales, recientes y probados”. Claro que el quid reside precisamente en definir qué tan próximos, substanciales y recientes tienen que ser dichos vínculos para que un árbitro sea considerado como carente de independencia.
- Imparcialidad: Es un criterio subjetivo y difícil de verificar que alude al estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular.
La imparcialidad y neutralidad de los árbitros son fundamentales para garantizar la equidad del proceso arbitral. Los árbitros deben actuar de manera objetiva, sin favorecer a ninguna de las partes y sin conflicto de intereses que puedan comprometer su independencia. Esto asegura que las decisiones arbitrales sean justas y basadas en la ley y los hechos presentados.
g) Celeridad y concentración:
“Es de la esencia del proceso arbitral su celeridad, economizando los trámites procesales para contribuir a la más rápida solución de las controversias”.
Este principio ahora puesto de manifiesto, podemos emparentarlo al que internacionalmente se conoce como el de “Eficacia y celeridad del laudo” y que buscan proporcionar a las partes una resolución rápida y efectiva de sus controversias. Un proceso ágil y eficiente contribuye a reducir costos, tiempos y enfrentamientos prolongados, lo que resulta en una solución más satisfactoria y beneficiosa para las partes involucradas.
Es uno de los principales atractivos del arbitraje y tiene que ver con posibilidad de obtener un laudo vinculante y ejecutable, lo que brinda seguridad jurídica a las partes.
h) Cooperación:
“Las partes deberán cooperar entre sí contribuyendo a obtener de manera rápida y efectiva una razonable composición de la controversia”.
Esta principio sugiere que las partes deben actuar, en todo momento, con integridad y honestidad, defendiendo sus intereses. Lo cual debe ser ejecutado por su letrados, Los abogados deberán hacer todo lo posible para que el procedimiento arbitral se conduzca de manera expedita y eficaz en términos de tiempo y costos.
i) Confidencialidad:
“Tanto las partes como todos aquellos intervinientes en el arbitraje deberán observar el deber de confidencialidad de las actuaciones, las cuales serán reservadas y privadas de las partes, salvo autorización expresa de estas”.
La confidencialidad es un principio clave en el arbitraje. Las deliberaciones, documentos presentados y el laudo arbitral suelen mantenerse confidenciales, lo que puede ser una ventaja para las partes en términos de proteger su reputación y privacidad.
La confidencialidad en el arbitraje es un principio esencial que protege la privacidad de las partes y de la información sensible revelada durante el procedimiento arbitral. Este principio fomenta un ambiente de confianza y seguridad para las partes, incentivando la libre discusión de asuntos que de otra manera podrían ser inhibidos por temor a la divulgación pública.
j) Autonomía de la voluntad:
“Resultará esencial para la interpretación y el desarrollo de toda actuación arbitral el fiel respeto a la autonomía de la voluntad de las partes”.
En el arbitraje comercial, la voluntariedad es un principio fundamental que se refiere a que las partes en disputa eligen de manera libre y consciente someterse al arbitraje como medio de resolución de conflictos. Esto implica que el acuerdo de arbitraje debe ser resultado de un consentimiento informado y libre de presiones indebidas.
El principio de consentimiento es de suma importancia en el arbitraje. Las partes deben acordar someter su disputa a arbitraje mediante un acuerdo previo, ya sea en un contrato o en un convenio aparte. En ese sentido es pacífica la doctrina que establece que “el acuerdo arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que resulta aplicable a su respecto lo dispuesto en materia de contratos.”[6] En el caso del compromiso arbitral su propósito es evitar que personas que no han manifestado su consentimiento sean obligados a disputar sus controversias por arbitraje. Todo lo cual implicaría que no sean juzgados por el juez natural que por principio constitucional siempre a priori son los tribunales judiciales. Es entonces la voluntad de las partes de someterse a arbitraje la base de la justificación constitucional de la jurisdicción arbitral.
Las reglas, en el arbitraje, quedan sujetas a unos poco principios. La construcción de las reglas tiene como fuente principal la autonomía privada. Sea mediante la elección de un reglamento arbitral, el acuerdo directo entre las partes o el sometimiento a las reglas que señale el Tribunal, el insumo básico de la construcción del procedimiento es el consenso. Y como el consenso es por definición, llenar vacíos, las normas arbitrales están, conscientemente, llenas de vacíos y espacios para ser rellenados, lo que contrasta con la estructura barroca de los códigos procesales que expresan un “horror al vacío”. Estos buscan llenar todo espacio con adornos, esculturas y molduras, que no dejen ya espacio para la imaginación.[7]
k) Buena fe:
“El Tribunal, las partes y sus representantes deben obrar de buena fe, observando los más elevados estándares de integridad, lealtad y honestidad”.
El principio de buena fe y lealtad procesal es la obligación de las partes de actuar de manera honesta, transparente y leal entre sí y con el tribunal. Este principio busca garantizar la integridad y la confianza en el proceso judicial.
Además, se basa en la idea de que todas las partes deben trabajar juntas para buscar la verdad y la justicia.
Las partes durante el proceso judicial deben tener en cuenta los intereses y derechos de las otras partes. Esto significa que deben evitar cualquier tipo de engaño, ocultamiento de información relevante, o cualquier otra acción que pueda ser perjudicial.
Por ejemplo, durante el proceso arbitral se entiende que las partes deben actuar con buena fe y lealtad procesal tanto en la presentación de pruebas, como en la argumentación de sus posiciones y en el cumplimiento de todas las órdenes y decisiones del tribunal.
Estos principios, implementados en el Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, son fundamentales para asegurar la validez, eficacia y equidad del proceso arbitral en el ámbito comercial internacional. De este modo, este tribunal permanente habrá de contar a partir de este año con herramientas muy importantes para que los procesos arbitrales que tramiten bajo su jurisdicción sean administrados de forma tal que sean parte del pasado algunas prácticas que lo hacían poco atractivo. Por supuesto, todo dependerá de las partes y de que el tribunal haga valer estos principios en su máxima expresión.
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[1] Alfredo Bullard y Julio Olortegui. “Simetría para los desiguales. Trato igualitario y libertad de regulación en el Arbitraje”. https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1382/Simetr%C3%ADa%20para%20los%20desiguales.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[2] Tomamos lo expuesto por el STJUE (Gran Sala) 2 diciembre 2009, as. CǦ89/08 P: Comisión Europea c. Irlanda y otros, citado por Luis GÓMEZ–IGLESIAS ROSÓN en la Revista Arbitraje, vol. IX, nº 1, 2016, pp. 45–95. 16 marzo 2016 “Iura novit curia y principio de contradicción: su aplicación en el arbitraje en España.”
[3] María Alejandra Sticca E2L ROL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO* THE ROLE OF PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN INTERNATIONAL LAW 2.
[4] Francisco VICTORIA-ANDREU. LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO: ¿realidad o quimera?
https://ohadac.com/telechargement/bibliographie/29/0/la-independencia-del-arbitro-realidad-o-quimera.victoria-andreu-francisco.pdf
[5] Francisco González de Cossío. “Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros”. http://gdca.com.mx/PDF/arbitraje/INDEPENDENCIA%20IMPARCIALIDAD%20Y%20APARIENCIA%20DE%20LOS%20ARBITROS.pdf
[6] Roque J. Caivano. “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. https://issuu.com/limaarbitration/docs/roque_j_caivano
[7] Alfredo Bullard y Julio Olortegui. “Simetría para los desiguales Trato igualitario y libertad de regulación en el Arbitraje.” https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1382/Simetr%C3%ADa%20para%20los%20desiguales.pdf?sequence=1&isAllowed=y
