Por Oriana Medina
Ante una situación de crisis matrimonial, el ordenamiento legal permite la aplicación de medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio, reguladas en el Art. 722 del Código Civil y Comercial de la Nación. En él se determina que “deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración”.
Estas medidas deben ser decretadas a pedido de parte, habida cuenta de la disponibilidad de los derechos patrimoniales que se encuentran en miras. Es posible que la parte interesada pueda solicitar: el embargo, la intervención judicial recaudadora, el secuestro de bienes, la intervención judicial administradora, la inhibición general de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar, la prohibición de contratar, el inventario, el avalúo, la intervención judicial informante, el pedido de informes a diversos Registros de la Propiedad.
Si bien las medidas cautelares propiamente dichas deben satisfacer algunos recaudos- como lo es la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la contracautela- en materia de derecho de familia no se siguen los mismos lineamientos. En esta índole, no se requiere la acreditación de la verosimilitud en el derecho, ya que conforme sostiene la doctrina mayoritaria, esto se debe a que ello está ínsito en el reclamo respectivo; el peligro en la demora sólo se debe acreditar cuando se solicitan con especial urgencia antes del inicio del juicio de divorcio o nulidad del matrimonio. En lo referente a la contracautela, en principio, no es exigible, siendo que existe un patrimonio ganancial que responderá por posibles daños.
Frente a esto, es admisible cuestionar si al solicitar una medida provisional corresponde o no que se acreditan los extremos en los que se funda su petición.
Dentro del ámbito del derecho de familia se considera que la medida provisional encuentra su fundamento en la propia naturaleza de los hechos relatados y se presume con la sola acreditación del vínculo, no requiriendo más prueba que la partida de matrimonio. Tal condición resulta habilitante para requerir la protección del derecho a la ganancialidad.
Si bien la procedencia de las medidas cautelares debe ser analizada con carácter amplio y se considera de una manera más laxa, una simple petición y la acreditación del vínculo matrimonial debe traer aparejado actuar con suma cautela e, incluso, de forma más restrictiva. Por consiguiente, lo que corresponde analizar es qué grado de conocimiento es exigible en el sistema judicial para verificar la sugerencia fáctica de cada relato.
Si bien el órgano judicial pretende garantizar la integridad de la sociedad conyugal, debe hacerlo en su justa medida y sin producir desequilibrios en los intereses comunes o propios del cónyuge al cual se dirige la medida, es decir, sin intentar perjudicarlo.
Con esto me refiero, si una parte presenta un escrito solicitando medidas provisionales con una justificación genérica y vaga, sin prueba que la respalde más que el certificado de matrimonio; el juzgado, en virtud del grado de verosimilitud del derecho invocado, tiene como respuesta inmediata otorgar dichas medidas; sin más.
Esta cuestión resulta aún más relevante cuando hay bienes respecto de los cuales se diputa su carácter de propio o ganancial; instancia donde se vislumbra un “vale todo”. El órgano jurisdiccional suele considerar que debido a la presunción de ganancialidad que consagra el art. 466 CCyC la solicitud de medidas goza de la mayor verosimilitud en el derecho.
Ante este escenario es factible que no todas las partes de un juicio actúen con buena fe y lealtad procesal. Muchas veces se encuentran en juego cuestiones de índole emocional, donde se busca desestabilizar al (ex) cónyuge. Es evidente que los miembros de un Juzgado no pueden saber el trasfondo de la situación, pero si pueden constatar que ello no sea el caso presentado ante sus estrados, adoptando criterios que permitan ir más allá de la mera apariencia.
El juez puede – incluso debería tornarse un deber- requerir que se acompañe un mínimo de prueba que, junto a los principios de la sana crítica, le permitan arribar a la convicción necesaria para el dictado- o el rechazo- de las medidas peticionadas. Con esto se lograría prevenir que la utilización de esta herramienta legal genere un abuso o dé lugar a la hostilidad, o extorsión, o incluso persecución, que imposibilite el normal desenvolvimiento de la parte que resulta- gravemente- afectada, ya sea personalmente o respecto de sus negocios.
Es dable sostener que pueda exigirse que se evidencien fehacientemente los motivos que justifiquen resoluciones de esta naturaleza; no siendo suficiente una enunciación clara y lógica de los hechos ni las circunstancias fácticas del caso. Se necesitarían elementos de convicción que pongan de manifiesto que el derecho que se pretende asegurar resulta el acertado y permitan afirmar la probabilidad de los hechos alegados.
Como corolario de lo expuesto, resulta lógico pretender que, para que el órgano jurisdiccional tome un decisorio acertado, corresponde que se modifique el ejercicio del razonamiento judicial. Esto se lograría con la exigencia probatoria de cada hecho enunciado al momento de peticionar las medidas y que no sé de por hecho tal como lo alega la parte. Esto evitaría una persecución hacía la parte que se solicita la medida y así, realmente, se estaría protegiendo y garantizando la sociedad conyugal.
