Por Lucas J. Battiston
El presente artículo constituye la primera parte de un resumen del capítulo de propuestas de reforma incluido en la tesis de Maestría con la que obtuve el título de Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales en la Universidad Austral.
En dicho trabajo se incluye un desarrollo bastante más extenso y detallado de los motivos que me llevan a realizar las propuestas. Por una cuestión de espacio, en este trabajo me limito a explicar brevemente cada uno de estos puntos.
Resulta de toda evidencia que el esquema diseñado por las leyes 24.013, 25.323 y 26.940 ha fracasado en su objetivo de reducir el empleo no registrado o deficientemente registrado. Cualquier estadística que se consulte sitúa el trabajo no registrado por encima del 40% o 45%. Este elevado porcentaje ha sido una constante ya desde la década de 1980 y se agravó a partir de la década de 1990 (curiosamente el decenio en que comenzó a regir la ley 24.013).
Es indudable que los factores que contribuyen al empleo no registrado exceden claramente una mirada estrictamente legal, pudiendo enumerar a título de ejemplo el elevado costo laboral que existe en nuestro país, la altísima presión impositiva, la extendida sensación de que el dinero que paga el contribuyente es malgastado por el Estado, la anomia que caracteriza a nuestra sociedad y una larga serie de etcéteras.
Ante la evidencia de los escasos resultados del actual diseño normativo, existen voces que en los últimos años han propuestos derogar las leyes 24.013 y 25.323, sosteniendo que las mismas constituyen un agravamiento del costo laboral, que no son más que un negocio para los abogados y que su eliminación contribuiría a la generación de empleo.
Por mi parte considero que el sistema requiere de una reforma pero no comparto que se lo deba derogar. Han sido numerosas las voces que en los últimos años propugnan la directa derogación de las leyes que sancionan el empleo no registrado; como así también su modificación a extremos que limitan las sanciones o indemnizaciones a pisos que considero irrisorios[1]. El momento político de nuestro país requiere reformas, de eso no hay duda, pero es hora de que acabemos con los “bandazos” que han caracterizado las acciones de cada nuevo gobierno que asume.
En esta primera parte se describen las dos primeras propuestas que forman parte de la tesis mencionada. En la segunda parte se enuncian las tres restantes.
i.- Primera propuesta: la necesidad de una reforma legislativa ante la vigencia del plenario “Vasquez, Maria Laura c. Telefónica de Argentina”[2].
A partir del dictado del plenario “Vasquez” ha proliferado la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013[3]. Más allá del debate de ideas expuesto en dicho plenario, principalmente sobre la interpretación que debe hacerse sobre lo previsto en el artículo 7 de la ley 24.013 y respecto de la intención del legislador al sancionar dicha norma, es claro que el resultado de su dictado ha sido habilitar la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013 a una inmensa cantidad de supuestos. Me refiero claramente a los casos en que dicha indemnización resulta aplicada en situaciones de subcontratación o tercerización de determinadas actividades o servicios debido a que, por diversas razones, se considera que la relación de empleo existió entre el trabajador y la empresa principal (o usuaria), y no con la empresa contratista.
Independientemente de la construcción o razonamiento jurídico que pueda realizarse en torno al cumplimiento o no de la registración de la relación de trabajo, y en particular si corresponde considerar que ello puede ser cumplido por un “tercero”, considero que sería de suma utilidad establecer por ley que la registración de la relación de trabajo por cualquiera de las partes (me refiero a empresa usuaria o contratista) resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del artículo 7 de la ley 24.013. De tal forma, cualquiera de las partes intervinientes en esta situación “triangular” como empleador (es decir usuaria o contratista) podrá cumplir con los requisitos que impone el artículo 7 de la ley 24.013 (es decir la inscripción del trabajador en el libro del artículo 52 de la LCT y el registro del trabajador en el sistema único de seguridad social).
A través de esta reforma legislativa se terminaría con un importante foco de conflicto y litigio (al menos en lo que respecto al ámbito de la justicia nacional del trabajo), como así también se potenciaría la contratación de diversos servicios que hoy requieren de alta especialización. En tal sentido es dable tomar como ejemplo todo lo relacionado con servicios de informática, lo que involucra prestaciones que requieren una alta especialización que rara vez puede ser costeada por las empresas demandantes (usuarias) de estos servicios.
ii.- Segunda propuesta: la conveniencia de establecer un piso o mínimo como requisito para poder acceder a las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323.
El actual diseño de algunas de los indemnizaciones previstas por las leyes 24.013 y 25.323 genera situaciones de franca inequidad. Esto surge principalmente respecto de los esquemas de cuantificación indemnizatoria que establece el artículo 15 de la ley 24.013 y el artículo 1 de la ley 25.323. En tal sentido, respecto de las irregularidades registrales que puedan surgir como consecuencia de la deficiente registración de la fecha de ingreso (es decir registrar una fecha de ingreso posterior a la real) o del salario del trabajador (entendiendo por ello la registración de un salario inferior al abonado al trabajador), considero que la cuantificación de las indemnizaciones allí previstas no tienen correlación alguna con aquellas. Cabe aclarar que la necesariedad de que exista una cierta proporcionalidad entre el incumplimiento que supone la irregularidad y su consecuencia económica depende claramente de la naturaleza jurídica que se asigne a las sumas que establecen los artículos reseñados. De tal forma, si se considera que las sumas que disponen los artículos 1 de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013, respectivamente, resultan multas, dicha proporcionalidad no sería necesaria por tratarse de una suma que se dispone como disuasoria de la conducta que el legislador ha querido evitar o morigerar. Por el contrario, si se asume la naturaleza de tales sumas como indemnizatorias, resulta imprescindible que exista cierta proporcionalidad entre el daño producido y la consecuencia económica establecida por ley. Por mi parte, considero que la naturaleza de dichas sumas resulta indemnizatoria, lo que implica, desde mi punto de vista, que debe existir una cierta proporcionalidad entre el incumplimiento y su consecuencia económica para el incumplidor.
La falta de correlación entre la magnitud del incumplimiento y su consecuencia económica, lleva por ejemplo, a que la aplicación de la indemnización del artículo 9 de la ley 24.013 por una diferencia menor en la fecha de ingreso, o bien la condena al pago de la indemnización del artículo 10 de la misma norma por una suma que pueda resultar muy poco significativa dentro del salario total de un empleado, impliquen al mismo tiempo el pago de la indemnización del artículo 15 de la ley de empleo, la que opera como una suerte de “doble indemnización”.
Se cae así en uno de los desvíos que ha sido característico de la ley 24.013 y de la ley 25.323, habilitándose reclamos de montos millonarios por supuestos en los que la incidencia económica de la eventual insuficiencia registral resulta muy poco representativa. Este resulta ser el caso de reclamos de empleados de alta dirección o gerentes, en los que las indemnizaciones resultantes de las leyes mencionadas tienen una marcada desproporción respecto del monto de la suma eventualmente eludida (por insuficiencia de la fecha de ingreso o del salario).
Una forma de solucionar este inconveniente sería fijar un piso o mínimo para que operen las indemnizaciones. Este piso podría ser, por ejemplo, de un porcentaje de la antigüedad total en el caso del supuesto del artículo 9 de la ley 24.013, y de un porcentaje del salario en el caso del supuesto del artículo 10 de la misma norma. Fijando entonces, nuevamente a modo de ejemplo, un porcentaje del 20% en ambos casos, llegaríamos a un piso que implicaría que cualquier irregularidad que represente menos que dicho porcentaje dentro del total no podría ser considerado como suficiente para activar la indemnización del artículo 15 de la ley 25.323 o la del artículo 1 de la ley 25.323. Con este nuevo piso se evitarían los reclamos de altos directivos relacionados con el carácter salarial de determinados beneficios (o salario en especie) que en la actualidad activan el pago de las indemnizaciones del artículo 15 de la ley 24.013 y 1 de la ley 25.323 (situación que no obstante ha sido morigerado en los últimos años por la jurisprudencia de la justicia nacional del trabajo aunque siguiendo una vía de razonamiento que considero insuficiente y no comparto[4]). El piso o mínimo propuesto operaría sólo a los efectos de la aplicación de las indemnizaciones del artículo 15 de la ley de empleo y del artículo 1 de la ley 25.323, manteniéndose la cuantificación dispuesta por los artículos 9 y 10 de la ley 24.013.
Las presentes sugerencias deben considerarse en conjunto con las restantes tres, que serán detalladas en la próxima entrega sobre esta temática. Las mismas versan sobre la posibilidad de clasificar al incumplidor y al beneficiario de la indemnización, la creación de un régimen previsional diferencial para el salario en especie y, por último, brindar a los jueces laborales la posibilidad de aplicar el daño punitivo a quienes resulten incumplidores seriales respecto de su obligación de registrar una relación de trabajo.
[1] En una crítica a las propuestas derogatorias de las indemnizaciones por trabajo no registrado, Ackerman realiza una cita de Cornelius Castoriadis correspondiente al libro “El avance de la insignificancia” que considero sumamente apropiada y dice: “La idea de hacer tabla rasa con todo lo que existe es una locura que lleva al crimen”. Ver en tal sentido Mario Eduardo Ackerman, “En defensa de las indemnizaciones – mal llamadas multas – por omisión o irregularidades en el registro de la relación laboral”, publicado en el boletín diario del 11 de noviembre de 2022, editorial Rubinzal Culzoni.
[2] Fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones nro. 323 del 30 de junio de 2010 que establece como doctrina: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 de la LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.
[3] Me remito en este punto a lo ya explicado en el capítulo IV del presente trabajo.
