Por Pablo A. Pirovano
El Derecho, [261] – (10/03/2015, nro 13.685)
“En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país” . Juan Bautista Alberdi.
La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada sobre fines del pasado año 2014 en el caso “V”[1], pretender poner punto final a otro más de los tantos abusos de poder de gobierno que ha padecido nuestra nacion en los últimos 85 años.
En la sentencia aludida, la Corte Suprema ha dictado la inconstitucionalidad del Art. 6 de la Ley 26.425,[2] ello luego de 6 años de ser sancionada, con el argumento que se encuentra inoperativo al no haber sido reglamentado por el Poder Ejecutivo. Este fallo, si bien era esperado por la comunidad jurídica, luce dictado en tiempo de descuento de un gobierno llevado adelante por un frente político que en más de 11 años de ejercicio ha sabido deshacer todo lo hecho por sus antecesores de origen democrático posteriores al año 1983. Todo ello, aún cuando estas decisiones no fuesen consecuencia de una demanda social explícita ni de promesas electorales por las que fueron efectivamente elegidos por la ciudadanía.
Digo que es dictado en tiempo de descuento, porque resulta singular que en las postrimerias del año anterior al electoral, el tribunal que es el último custodio de las garantías constitucionales haya decidido hacerse cargo de resolver este caso arribando al resultado que lucia evidente no bien fue promulgada la ley 26.425. Ahora bien, no por ser esperable el resultado final, ha sido así el modo como se llega a él ni lo serán sus resultantes, al menos la luz de las normas dictadas por el constituyente del ’53,
Entonces, además de ser dictado en tiempo de descuento, resulta ser un fallo que en la práctica deja sin definición legal al ciudadano que ha sufrido la confiscación de sus ahorros, y casualmente ello ocurrirá, en tanto el gobierno responsable de este ilícito sea el titular del Poder Ejecutivo nacional. Es que la Corte decidió en base a la formula procesal que le permite resolver la constitucionalidad de una norma sin expedirse sobre el fondo de la cuestión puesta a su consideración.[3] De esta forma, deberá volverse a dictar sentencia en instancia de apelación para una vez que ello ocurra, ejecutarse el fallo, siempre y cuando sea favorable a los actores y no haya un nuevo recurso extraordinario contra ese último fallo, lo cual descuento habrá de ocurrir.
La Corte, pudiendo resolver la cuestión de fondo tal como lo ha hecho en innumerable cantidad de ocasiones, incluso en casos mucho menos trascendentes desde lo jurídico e institucional, ha decidido dejar abierto el resultado final y por sobre todas las cosas, aún cuando se expidió sobre la constitucionalidad del Art 6° de la ley 26.425, la realidad es que cimentó su fallo en pilares de índole políticos y procedimentales por omisiones del Poder Ejecutivo mas que en valores jurídicos constitucionales. Como consecuencia de ello, frente a la oportunidad de llevar algo de tranquilidad institucional a la república, el Supremo Tribunal ha decidido dejar muchos interrogantes a futuro en relación al accionar de los otros poderes del Estado en ocasión de dictar la ley en crisis, la cual fue duramente criticada por gran parte de la doctrina jurídica y económica del país.[4] De modo que establece un precedente que avala un accionar de gobierno en el que derecho de propiedad no se encuentra cuidado conforme lo defiende la más pacífica doctrina constitucionalista de la república y del mundo.[5]
No puedo dejar de resaltar que tal como se ha resuelto el caso del traspaso de los fondos ahorrados por los aportantes a las AFJP para sus futuras jubilaciones, la Corte se aleja de la sana idea que refiere a la propiedad privada como el “fruto del esfuerzo, trabajo, inteligencia y vocación de ahorro de los particulares, es el motor que desencadena la creación de nuevos emprendimientos comerciales e industriales, la generación de fuentes de trabajo y, con ellas, el desenvolvimiento de la dignidad que es de la esencia del ser humano”.[6]
Tal vez en otras circunstancias el análisis de derecho por parte de la Corte habría sido otro. En esta oportunidad, y seguramente para no contradecirse con los precedentes jurisprudenciales de reciente pronunciamiento relacionados al mismo tema,[7] la Corte decidió encarar la cuestión por el lado de la incompleta reglamentación del Art 6 de la ley 26.425. Entonces apuró su decisión afirmando que la inoperatividad de la norma la transformaba en inconstitucional. Aduce –con cierta ausencia de convencimiento por cierto- que no es posible ni esperable que el ANSES frente a una orden judicial ponga en práctica en la ley.[8] Lo cual, amén de transuntar una evidente falta de confianza en la efectividad de sus propios pronunciamientos, conlleva un evidente reconocimiento de la crisis de poderes que mantiene en vilo a la nación.
Al respecto de esta omisión de reglamentación que transforma en inconstitucional al Art. 6 cuestionado, la Corte deja traslucir una conducta más política que jurídica. Ello ocurre, entiendo, por la necesidad de arribar al resultado final deseado que era la declaración de inconstitucionalidad de la norma en crisis, sin incursionar en contradicciones con los precedentes relacionados a esta misma materia que fueran dictados por esta misma integración de jueces, a los que supra hice referencia. La Corte hace gala de una cintura jurídica encomiable, y sin citas de precedentes ni doctrina que la sustenten, se permite afirmar que una norma que ella valora como constitucional de origen, se transforme en inconstitucional por la inacción del poder del estado que debía hacerla operativa, aludiendo de esta forma a la omisión reglamentaria.[9] Para finalizar afirmando, en sustento de la solución arribada, que ya no es posible poner en práctica lo dispuesto por la ley 26.425 en relación al tema analizado. Innovando en este aspecto sobre lo que la doctrina indica como solución en estos supuestos de inconstitucionalidad por omisión.[10]
Aun así, y volviendo al cuerpo del fallo, no deja de ser importante que la sentencia se haga eco de la demora del Poder Ejecutivo en reglamentar el Art 6 de la ley 26.425, algo que ha sido expuesto por los litigantes en la mayoría de las causas judiciales que se encuentran en trámite por esta materia. Es que resultaba lesiva de los derechos de los ciudadanos involucrados en estos casos, la situación de incertidumbre que impuso el Poder Ejecutivo al demorar sine die la reglamentación anunciada en la ley. Ello, sin perjuicio de la dudosa técnica utilizada por la Corte acerca de cómo operar jurídicamente la omisión del Poder Ejecutivo nacional.
Otro punto a analizar, y no se trata de una cuestión menor –al menos en el resguardo de los derechos patrimoniales implicados- , que al decidir que se dicte un nuevo pronunciamiento sobre el reclamo del actor, no haya definición acerca de la metodología de liquidación de la deuda que la ANSES tiene con los aportantes al sistema de capitalización. De tal forma, pese al fallo, a la fecha de hoy, a más de seis años de dictada la ley inconstitucional, los aportantes no podrán ni recuperar su propiedad confiscada ni precisar la especie ni el quantum de ese recupero. Nunca más acertado aquel dicho popular que proclama: “cuando la justicia es lenta, llega tarde y no es justicia”.
Hago hincapié en lo expuesto porque ahora los litigantes deberán esperar el dictado de este nuevo fallo para luego, si como debiera ser, resulta favorable a las demandas de devolución inmediata de lo existente en las cuentas individuales al momento de la confiscación, entrar en la disputa con la ANSeS acerca de la especie y/o cuantía de los importes a liquidar para ser satisfechas sus acreencias. La Corte deja para más adelante la resolución de esta cuestión, lo cual sin duda alguna se constituye en una barrera procesal para el recupero inmediato de los aportes.
Aún siendo loable (y sin dudas esperable) la formal declaración de inconstitucionalidad, al no saberse la forma en que habrá de liquidarse la acreencia, habrá que desentrañar este y los otros pronunciamientos de la Corte para adelantar su resolución final. En ese sentido, la referencia que se hace en la sentencia bajo análisis a “fondos aportados”, sin mencionar la existencia de “inversiones” que es lo que oportunamente fue transferido por las AFJP a la ANSeS pareciera presagiar la inclinación de la Corte a limitar la devolución al dinero oportunamente entregado a las AFJP sin análisis de las inversiones efectuadas por estas. Ello pese a que –y tal como se verá infra-, la Corte también deja traslucir una posible doble lectura de esta situación jurídica.
En mi opinión –y sin perjuicio de lo que la Corte ya ha esbozado- el fallo de la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social, que deberá ser dictado a partir de lo resuelto en “V.”, tendrá que ordenar la devolución de los aportes en la misma especie que estaban invertidos al momento de la irregular disposición legal. Ello en tanto los aportes conformaban una cuota parte de un fondo fiduciario.
Es que la cuestión de fondo radica en la naturaleza jurídica de los aportes. Es importante destacar que la Ley 24.241 lo que realmente instituyó es una propiedad fiduciaria de los bienes. La Corte por su parte, si bien no se ha expedido de forma tajante, ha dejado traslucir que en el caso los aportes resultaban ser de propiedad del reclamante[11], con lo cual avaló de alguna forma esta teoría. Cabe decir que, pese a la gimnasia que ensaya el Supremo Tribunal para guardar coherencia con sus precedentes, no podría ser de otra forma, dada la titularidad legal por la cual se efectuaron oportunamente estos traspasos dinerarios a los fondos jubilatorios. Siendo entonces aplicable al caso la figura jurídica del dominio imperfecto representado por el dominio fiduciario que se adquiere en un fideicomiso singular subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutoria.
Por su parte, el artículo 7 de la ley 26.425 prevé que se transfiere en especie a la ANSeS los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados al régimen de capitalización. O sea que es dable interpretar que a la ANSeS se le transfirió el carácter de administrador de esos bienes fiduciarios. Más allá de ello, pese a que la Corte, con el modo de resolver el caso, no se hace eco de ello, uno de los vacios de los que adolece la ley 26.425, radica en que ninguna sus partes menciona cuál es el título o modo a través del cual la ANSeS se convierte en la nueva titular de los fondos otrora administrados por las AFJP. Veamos que el Artículo 1 “in fine” de la Ley 26.425, se limita a sostener que se elimina el actual régimen de capitalización, “que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto”, más luego omite encauzar el traspaso en alguno de los modos jurídicos que nuestro ordenamiento prevé para transferir cosas de un sujeto a otro.
Luego, siendo inconstitucional -a partir del fallo “V.”- el Art. 6 que dispone de los recursos provenientes de los aportes voluntarios que integraban el Fondo, entonces la propiedad de cada uno de los afiliados deberá ser restituida calculando en dinero y a la fecha de su reincorporación en el patrimonio del reclamante, el valor de cada especie de las inversiones de la AFJP que corresponda.[12] De resolverse de otra forma, y sin importar respecto de cual, sin duda alguna se estará provocando un enriquecimiento sin causa en el patrimonio de alguna de las dos partes.
En definitiva, sea por una correcta interpretación de la naturaleza jurídica de los aportes voluntarios como por la forma en que a la ANSeS se los ha traspasado haciéndolos suyos, ahora que se ha sentenciado que no lo son, deberá devolverlos realizando las inversiones que oportunamente recibió, y si ya nos las tiene, deberá valorarse la devolución en dinero conforme la cuota parte de cada aportante respecto a la cartera de inversiones que detentaba la AFJP al momento del ilegal traspaso.
[1] Sentencia dictada el 30/12/2014 en autos “V.,M.J c/ PEN-PLN s/ amparo”.
[2] ARTICULO 6º — Los afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de “imposiciones voluntarias” y/o “depósitos convenidos” y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional, podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad Social para mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, la que deberá reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. El Poder Ejecutivo nacional dictará las normas pertinentes a esos fines.
[3] Art. 16 ley 48. – En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.
[4] Jorge Castorina – Roberto Lennox – Horacio López Santiso, “MANOTAZOS A LOS FONDOS PREVISIONALES. Las manipulaciones del Estado y un futuro predecible”. Prólogo del Dr. Gregorio Badeni, Editorial de la Universidad del Aconcagua. Junio de 2010; A. Conte-Grand, «Comentarios sobre el Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso Nacional No 1.732», Suplemento de la revista La Ley, Buenos Aires, 27/10/2008; Conesa Eduardo, “La verdadera razón de una medida controvertida”, pág. 35 en “Reforma al sistema Previsional”, La Ley, Buenos Aires, Argentina, octubre de 2008; Domingo F. Cavallo, “Otro engaño alevoso”, http://www.cavallo.com.ar/otro-engano-alevoso/; Javier Gonzalez Fraga y Ricardo Arriazu, “Vaticinan un default masivo de los sistemas previsionales del mundo”, Iprofesional en http://www.iprofesional.com/notas/75326-Vaticinan-un-default-masivo-de-los-sistemas-previsionales-del-mundo; Elisa Carrio y Federico Pinedo, Diario Clarín en http://edant.clarin.com/diario/2008/10/21/elpais/p-01785852.htm; Observatorio de Medios de la Argentina (APM) sobre lo publicado por el Diario La Nación en http://www.revistalatinacs.org/08/06alma/nacion_cuanti.pdf.
[5] Ver el leding case “Bourdieu” (Fallos 145:307) que define que el derecho de propiedad abarca todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. En el mismo sentido: “Sara Doncel de Cook c. Provincia de San Juan”, CSJN, 1929, AR/JUR/2/1929; “Ventura, Marcelo F. J. y otra c. Banco Central de la República Argentina”, CSJN, 1976, LA LEY 1976-B, 176; “Industria Mecánica, S. A. c. Gas del Estado”, CSJN, 1982, LA LEY 1983-A, 463; Badeni, Gregorio. “Reflexiones sobre la propiedad privada”. La Ley B (2002): 896.
[6] Gregorio Badeni, “Las obligaciones del Estado no pueden ser impuestas a los particulares”, La Ley E (2002), 1257.
[7] Ver fallo ROSSI PABLO ARIEL C/ ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARISIMOS, EXP R. 37. XLVI. RHE; FERNANDEZ, EDGARDO RAMIRO C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ SUMARISIMO”, SENT. DEF. N° 127.170 del 24/09/2009, entre otros. En estos pronunciamientos la Corte determinó la constitucionalidad de la ley 26.425 en cuanto a los aportes obligatorios. La Corte dijo que los aportantes no tenían derecho adquirido al mantenimiento del régimen, ya que la posibilidad de acceder a sus beneficios cumpliendo los requisitos allí previstos, era una mera posibilidad que no necesariamente se iba a concretar. También negó que los afiliados sean propietarios de sus ahorros previsionales, porque eran aportes realizados obligatoriamente al sistema de seguridad social, diciendo que lo importante en esta materia era que el destino de tales aportes era otorgar prestaciones previsionales, algo que también se da en el sistema impuesto por la ley 26.425.
[8] La Corte afirma: “la exhortación al Poder Ejecutivo para que complete el proceso reglamentario de la norma que dejó trunco tras el dictado de la resolución 184/10 de ANSeS no efectivizaría la garantía que establece el artículo 43 en la medida en que no aseguraría que cese la omisión advertida.” (ver Página 7 in fine).
[9] Bidart Campos, refiere que “cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento … (y) … que cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido…” (Bidart Campos, Germán, “La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”, en ED 78-785). Sagues por su parte enseña que “… si ocurre que el Poder Ejecutivo, debido a distintas razones, deje de reglamentar una ley dictada por el Parlamento. Y si a él compete dictar el decreto reglamentario respectivo, emerge entonces una inconstitucionalidad omisiva…” (Sagües, Néstor P. “Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial”, en ED 124-957).
[10] Frente a situaciones de falta de reglamentación de una ley se han admitido dos soluciones posibles: puede obligarse al órgano remiso a cumplir la actividad debida, o bien, puede el órgano judicial suplir la actividad omitida en beneficio del sujeto agraviado que provoca el control (conf. Bidart Campos, op. cit., pág. 785); idem en Ruiz Larriu, Silvia Cristina “Mecanismos procesales para superar la inconstitucionalidad por omisión”; http://www.derecho.uba.ar/graduados/ponencias/ruizlarriu.pdf.
[11] La Corte define en el fallo que “el actor ha sido privado de las sumas que aportó en concepto de aportes voluntarios sin que exista ningún tipo de justificación estatal para hacerlo (…) y (…) que el Estado Nacional se ha enriquecido con esos fondos a costas del actor sin causa legal que lo justifique” (Página 4 in fine y segundo párrafo de la Página 5).
[12] Resulta de extrema simpleza determinar las inversiones de cada AFJP a la fecha de la transferencia a la ANSeS y con este dato, calcular la cuota parte de la inversión correspondiente al afiliado (valorando cada inversión en dinero y a fecha actual).
