Por Pablo A. Pirovano
La mera igualación no basta como idea orientadora del derecho: requiere la consideración de la herencia axiótica del hombre. La idea de la justicia es formal, pero adquiere un contenido material por los valores ónticos que ella supone y relaciona. (…) Ninguna legislación tiene sentido si no se valora la naturaleza de los entes que han de ser igualados.
Juan Llambías de Azevedo
La recientemente sancionada ley 26.860, denominada de Exteriorización de Tenencia de Moneda Extranjera, es el resultado de una alquimia política cuyos resultados -más allá de su dudosa legitimidad de base- no se avizoran como positivos.
Una nación debe construirse a partir de leyes justas, adecuadas a un sustentable desarrollo económico y social, cuya vigencia en el tiempo sea asegurada por el objetivo de contribuir al bien común y que fundamentalmente rescaten a los ciudadanos cumplidores de sus obligaciones sobre aquellos que se encuentran fuera del sistema legal.
Un proyecto de nación, si pretende apuntalarse en la bandera de la inclusión social, necesariamente depende de instituciones fuertes cuya fortaleza se sustente en que las leyes fundamentales prevalezcan al interés gubernamental. Porque, y siguiendo a Spota(1) en este punto, el derecho no es solamente norma jurídica, sino vida humana que importa una conducta encuadrada en una norma. Es así que la vigencia de la norma estará dada por su capacidad de coacción y esa vigencia es otorgada al derecho por el poder político. Durable quiere decir efectivamente vigente. Esto es, eficaz en su real aplicación.
Las instituciones políticas que propenden al crecimiento de los países redundan en sociedades solidificadas en cimientos tales como un Poder Judicial independiente y celoso guardián del efectivo cumplimiento de la Constitución Nacional; un Poder Legislativo capaz de debatir ideas y políticas de Estado y censor de los desvíos del circunstancial eje de poder que pueda emanar del Poder Ejecutivo, que en estas sociedades se sabe vigilado por la ciudadanía y acepta ser un servidor prescindible.
En un best seller de reciente publicación se ha desarrollado la teoría del motivo por el cual fracasan los países. Relacionado con el análisis que propongo se dice: “Si el reparto de poder es restrictivo e ilimitado, las instituciones políticas son absolutistas (…). Con instituciones políticas absolutistas como las de Corea del Norte o América Latina colonial, quienes ejerzan este poder serán capaces de establecer instituciones económicas para enriquecerse y aumentar su poder a costa de la sociedad. En cambio, las instituciones políticas que reparten el poder ampliamente en la sociedad y lo limitan son pluralistas. En lugar de concederle a un individuo o a un pequeño grupo, el poder político reside en una amplia coalición o pluralidad de grupos. Evidentemente existe una estrecha conexión entre el pluralismo y las instituciones económicas inclusivas”(2).
Santo Tomás enseña que la ley es “una prescripción de la razón, en vista del bien común y promulgada por el que tiene al cuidado la comunidad”(3). En él encontramos la base de la enseñanza de la ley como base de la justicia social. Y en sus enseñanzas podremos advertir lo nocivo que resulta legislar para minorías o en pos de un cometido económico específico que no redunde en el aspirado bien común. Es por ello que, “cuanto más negativa es la ley, más eficaces son sus efectos, porque las personas y las cosas del orden social están ya legisladas por su hacedor primero”(4).
“Las sociedades no han sido creadas por los gobiernos. Local, nacional o universal, toda sociedad es el producto de una evolución o creación de la misma naturaleza orgánica, cualquiera que sea su forma. Los gobiernos mismos son el producto de esa ley, lejos de ser sus padres. Ellos son parte y condición natural del organismo social. Un cuerpo orgánico es un Estado, en que cada órgano es un ciudadano, es decir, un miembro, una unidad constitutiva del conjunto social, llamado cuerpo orgánico”(5). Por tales motivos, toda ley que vaya en contra de ese cuerpo orgánico será necesariamente indeseable y ajena al deseo del poder constituyente.
El legislador cuando fija los cánones de una ley no debe hacerlo porque le plazca, sino que debe hacerlo porque “se conforman a una ley que se encuentra en el fondo de su conciencia o que, en otras palabras le es sugerida por el buen sentido y, como el buen sentido sugiere también a los otros hombres de bien, ese buen sentido es, finalmente, el sentido común”(6).
La ley 26.860 es una verdadera demostración de la corrosiva situación en la que se encuentra nuestra sociedad en la actualidad. Aquello que ayer era denostado por el gobernante hoy es tentado a participar de la economía de la nación(7). Aquello que era ignorado y tildado de insignificante y/o negado como un problema económico(8) hoy es pasible de generar una ley que lo atraiga a cualquier precio, aun a costa de afectar gravemente la igualdad del sistema económico al permitir el ingreso al sistema formal de capitales que no han soportado ningún costo fiscal, lo que implica lisa y llanamente beneficiarlos competitivamente frente a aquellos otros que sí lo han soportado(9). Al mismo tiempo, la ley 26.860 pone en jaque el sistema tributario del país, al legislar de modo tal que para el futuro queda minada la confianza del contribuyente regular, quien se siente vejado económicamente por imperio del accionar gubernamental.
Es así como arribamos a las expresiones del padre de nuestra Constitución, para quien “la ley escrita, para ser sabia, ha de ser expresión fiel de la ley natural, que gobierna el desenvolvimiento de tres órdenes de hechos”. Los morales, los políticos y los económicos. La libertad es quien escribe las Constituciones y la ley escrita es su consecuencia. No es causa ni principio ni motor del desarrollo de las naciones. “Cuando esos hechos no son bien conocidos en sus leyes normales, las leyes escritas no pueden ser expresión fiel de leyes desconocidas. No pueden menos de ser desconocidas las leyes naturales de hechos que empiezan a existir o no han empezado a existir. En este caso, el deber de la ley escrita es abstenerse, no estatuir ni reglar lo que no conoce”(10).
De la lectura de la ley 26.860 no puede advertirse fundamento alguno en los hechos relatados por Alberdi. No hay sustento moral en la remisión de la deuda impositiva dispuesta por el legislador(11). Tampoco se encuentra en ella un legítimo hecho político que la sustente y la razón económica es a todas luces contradictoria, ya que es evidente que la economía no se habrá de beneficiar con el resultado de esta legislación, toda vez que se renuncia en el presente y a futuro a una efectiva recaudación impositiva, renunciando el Estado nacional a la persecución fiscal y al mismo tiempo se provoca el aislamiento internacional de la República, al invitar a los lavadores de dinero de todo el mundo a poner sus dólares en bancos argentinos sin hacerles ningún tipo de preguntas(12).
A través de las virtudes morales se perfeccionan las facultades o potencias apetitivas(13), tanto las inferiores o apetitos sensibles como la voluntad. Mediante estas virtudes nuestras facultades apetitivas se inclinan hacia lo conveniente y conforme al juicio de la razón. La repetición de los actos provoca en nosotros la aparición de hábitos o disposiciones estables gracias a los cuales nuestra alma puede obrar en determinada dirección con facilidad. Cuando estos hábitos nos predisponen adecuadamente para el cumplimiento del bien reciben el nombre de virtudes y, en caso contrario, de vicios.
Santo Tomás de Aquino considera a la virtud moral como el justo medio: el bien moral consiste en la conformidad del acto voluntario con la regla dictada por la razón, y la igualdad o conformidad es un medio entre el exceso y el defecto. En relación con la justicia, el medio virtuoso es objetivo o independiente de las peculiaridades del sujeto y consiste en dar a cada uno lo que se debe, ni más ni menos. En el caso de la templanza y la fortaleza, virtudes que tienen como objeto el control de las pasiones, el medio virtuoso no es el mismo para todos los hombres sino que depende de las peculiaridades de cada persona y de las circunstancias. Para ilustrar la idea del justo medio pone el ejemplo del magnánimo; es preciso saber administrar la generosidad, pues en ella cabe el exceso y el defecto; se es magnánimo cuando se es generoso al máximo, pero se puede caer en el exceso si lo somos sin atender a las circunstancias: donde no debemos serlo, o cuando no debemos serlo, o por una razón inconveniente, y se cae en el defecto cuando no tendemos a ello cuando y donde es necesario(14).
La ley 26.860 nos demuestra su inmoralidad a poco que se vislumbra en ella que no resulta necesaria a los fines del bien común la atracción de capitales -en lo menos, evasores del fisco- sin ningún requerimiento acerca de sus orígenes, otorgándoles el beneficio económico de no pagar impuestos, intereses ni multas, en un claro acto de magnanimidad excesiva.
En orden a las facultades apetitivas se han clasificado las virtudes conforme el tipo de apetito(15). La justicia es la virtud que perfecciona el apetito superior o voluntad y consiste en el hábito de dar a cada uno lo que le corresponde: cuando la justicia se refiere al bien de toda la comunidad, se llama justicia general o legal; cuando se refiere al bien de cada individuo se divide en distributiva (por ella la sociedad da a cada uno de los miembros lo que le corresponde en función de sus méritos y circunstancias) y conmutativa (rige los intercambios entre los individuos y consiste en dar lo igual por lo igual). No hay en la ley analizada un solo elemento que permita vislumbrar la idea de justicia, sea general o legal o la individual.
I
Los fundamentos de la ley. Una interpretación sesgada de la realidad internacional y sus consecuencias para el país
Como sustento de la necesidad de atraer los capitales de contribuyentes, nominados en moneda extranjera, existentes dentro o fuera del país, el Poder Ejecutivo ha efectuado un extenso racconto de la situación económica internacional.
Afirma el Ejecutivo nacional que “durante los años 2009 y 2012 la economía argentina se vio afectada por el menor crecimiento económico mundial y la desaceleración del comercio internacional”. Al puntualizar sobre aquellas crisis económicas que de algún modo podrían impactar en la necesidad de utilizar estos recursos ociosos -tal la denominación utilizada por el Poder Ejecutivo- refiere datos de inversiones inmobiliarias en los Estados Unidos de América, Inglaterra, Irlanda y España de los años 2007 a 2009. O sea que sustenta la ley en hechos ocurridos entre seis y tres años atrás. Para lo cual también elude mencionar que en el año 2009 promulgó la ley 26.476, la que guarda muchas similitudes con la que ahora nos ocupa y que fracasó en sus objetivos económicos.
Es entonces el objetivo expreso de la ley 26.860 la captación de recursos ociosos en manos del sector privado hacia una mayor inversión, reconociendo a los poseedores de estos recursos un rendimiento razonable y seguro. Claramente, el legislador no se hace cargo -al realizar este reconocimiento- del origen de estos recursos ni tampoco piensa siquiera un segundo en el contribuyente cumplidor de sus obligaciones fiscales y lo que puede pesar que el Estado le cobre al menos un 35% más que a los que ahora se encuentran invitados a exteriorizar.
Como dato estadístico relevante, se menciona que el balance de pagos entre 1992 y 2012 arroja que la formación de activos externos es de US$ 158.338 millones y que se calcula que los residentes tendrían atesorados en el país una suma de US$ 40.000 millones y más del triple de esta cantidad en el exterior.
Nota aparte merece la mención al mismo tiempo y en el mismo lugar al crecimiento inédito que ha experimentado la economía nacional a partir del año 2003 y a la capacidad de la economía local para eludir exitosamente las presiones recesivas provenientes del resto del mundo.
De lo anteriormente descripto, en cuanto a la situación económica del país frente a las economías de los países centrales, se debería desprender que la economía local, en lugar de una ley que implique una renuncia a la recaudación impositiva, necesitaría una ley que restrinja el ingreso de capitales ávidos por invertir en la República, toda vez que, de ser cierto que ha evitado las crisis internacionales y ha experimentado ese crecimiento inédito, la consecuencia natural no podría ser otra(16).
Es palpable a esta altura de la evolución del análisis económico que el capital no tiene nacionalidad y que el flujo que experimenta está directamente relacionado con la confianza en los países receptores. No hacen falta legislaciones que renuncien a cobrar los impuestos impagos por los capitales generados en el país y que han evadido al fisco en años anteriores, para que estos retornen al país. Basta una equilibrada política económica para que ello ocurra. Por tales motivos, la razonabilidad de la ley 26.860 no aparece en sus fundamentos, lo cual la coloca en el ámbito de aquellas legislaciones contrarias a nuestra ley fundamental.
Algo parecido a lo que ha ensayado el gobierno nacional mediante la ley 26.860 le explicaba Tartufo a Luz del Día(17) al decir: “Como con el dinero se hace el poder, y con el poder se hace la verdad, el derecho y la moral (…) no importa enterrar momentáneamente la moral y el derecho para conseguir el dinero y el poder”. Lamentablemente, han pasado 160 años y seguimos en la misma senda.
Finalmente, habrá que palpar el resultado abrigado por el Ejecutivo nacional, atendiendo al porcentaje de estos miles de millones de dólares estadounidenses descriptos en el decreto de elevación del proyecto de ley que finalmente ingresen al país como consecuencia de la norma que se acaba de promulgar. Es de esperar que la norma no sea utilizada entonces por una minoría de personas que se beneficien por la ausencia total de inquisición acerca del origen de estos fondos.
Desde el punto de vista de una sana política fiscal, la metodología implementada por el Gobierno nacional tampoco resulta atinada. No es regalando impuesto y generando desconfianza en la seguridad jurídica y en la sustentabilidad del sistema recaudatorio que habrá de propenderse a una mejor y mayor calidad de la inversión. Tampoco será con estas normas que se habrá de incrementar la recaudación. Todo lo contrario. Hace más de 160 años Alberdi indicaba: “Síguese de aquí que el medio más lógico y seguro de aumentar el producto de la contribución es rebajar el valor de la contribución, disminuir el impuesto en cuanto sea posible. En ningún punto la teoría económica ha recibido una confirmación más victoriosa de la experiencia de todos los países, que en la regla que prefiere muchos pocos a pocos muchos”(18).
II
El articulado de la ley. Pocos se benefician
y muchos se perjudican. La evidente desigualdad erosiona la confianza del contribuyente afectando la recaudación fiscal en el futuro
La ley 26.860 prevé la emisión de tres tipos de instrumentos: 1) el Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico” (“BAADE”), que estará expresado en dólares estadounidenses, será registrable o al portador, y sus fondos serán destinados a la financiación de proyectos de inversión pública en sectores energéticos. Este instrumento deberá ser reglamentado por el Banco Central de la República Argentina; 2) el Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico (“PADE”), que también se expresará en dólares estadounidenses, y cuya finalidad es la misma que la del BAADE; y 3) el Certificado de Depósito para Inversión (“CEDIN”), denominado en dólares estadounidenses, nominativo y endosable, que constituye en sí mismo un medio idóneo para la cancelación de obligaciones de dar sumas de dinero en dólares estadounidenses, cuyas condiciones financieras también esperan ser reglamentadas por el Banco Central de la República Argentina.
La exteriorización comprende la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior al día 30-4-13. Asimismo alcanza a la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior que resulte del producido de bienes existentes al 30-4-13. En este último supuesto podría darse el caso de una venta de activos en el exterior durante la vigencia del plazo de exteriorización y el ingreso de esos fondos luego de la venta durante dicho plazo. La reglamentación debería aclarar este tipo de situaciones.
Los sujetos que ingresen a este régimen gozarán de los siguientes beneficios:
1) El incremento patrimonial que se genere como consecuencia de la exteriorización no se considerará como incremento patrimonial no justificado en los términos del inc. f) del art. 18 de la ley 11.683.
2) Quedarán liberados de toda acción civil, comercial, penal tributaria, administrativa, profesional y penal cambiaria.
3) Quedarán liberados del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar (por ejemplo, impuesto a las ganancias, IVA, ganancia mínima presunta, impuesto sobre los bienes personales, impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias). Esta liberación no alcanza a las retenciones o percepciones practicadas y no ingresadas.
4) No deberán informar a la AFIP la fecha de compra de las tenencias ni el origen de los fondos con las que fueron adquiridas.
El goce de los beneficios enumerados anteriormente está sujeto a la adquisición de alguno de los instrumentos financieros contemplados en este nuevo régimen (BAADE, PADE y/o CEDIN).
Se suspende por el término de un (1) año el curso de la prescripción de la acción para determinar o exigir el pago de los tributos, para aplicar multas y la caducidad de instancia en los juicios de ejecución fiscal o de recursos judiciales. Esta última disposición abarca cualquier situación procesal en la que el Fisco Nacional sea parte actora, se encuentre o no relacionada con el objeto de la ley 26.860. Circunstancia, al menos, curiosa.
Por último, y como ya es costumbre -aunque no por ello deja de ser ilegal-, se faculta al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar los plazos previstos en el presente régimen.
Nuestra Constitución Nacional en su art. 4º postula que los fondos del Tesoro nacional se formen, entre otras, con las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso Nacional. Luego, con relación a las cargas públicas en el art. 16 se prescribe que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. “No debe haber tierra, capital ni trabajo que no contribuya con su parte de utilidad a soportar el gasto que cuesta el mantener la ley, que los protege: todas las industrias deben contribuir a sostener la ley, que garantiza su existencia y libertades. La contribución equitativa lejos de ser una carga, es el más egoísta de los gastos: pues tanto valiera llamar carga y sacrificio los gastos hechos en comer, alimentarse y vivir. Forma una parte de este sacrificio el de vivir respetado, libre y seguro. Repartir bien el peso de las contribuciones no sólo es medio de aligerarse en favor de los contribuyentes, sino también de agrandar su producto en favor del Tesoro nacional”(19).
La ley 26.860 esgrime una razón visible -aunque engañosa- y otra oculta. La primera es la pretensión de incrementar el nivel de inversiones en infraestructura energética e inmobiliaria dentro del país. Afirmo que la primera razón resulta engañosa porque no es necesaria esta ley para incrementar el nivel de inversiones. Bastaría con generar confianza. Y claramente, la razón por debajo de la expresada es la necesidad de reconstituir las reservas que tiene el Gobierno nacional que es la segunda razón. Es necesario detener el flujo negativo de divisas que experimenta la balanza de pagos desde hace ya más de dos años. Ante esta incontrastable realidad que demuestra la inconsistencia de las políticas gubernamentales, se ha recurrido al dinero del delito para intentar darle respiro a la moneda de curso legal (el peso argentino), que día a día, por imperio de una irrefrenable emisión monetaria, pierde valor frente a las monedas extranjeras.
La ley 26.860 no posee un solo elemento que la valide como norma vigente bajo el amparo de nuestra Constitución Nacional. Tampoco esgrime una razón atendible al bien común, siendo las razones esgrimidas en los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo antojadizas y carentes de sustento científico y empírico. Denota un criterio oportunista y meramente demagogo. Con único fin aparente, cual es crear una cuasi moneda de cambio para las operaciones inmobiliarias que desde hace ya meses se encuentran paralizadas mientras el ahorro es nulo y el gasto en bienes de consumo masivo es lo único que moviliza la economía.
Del articulado de la norma y de la reglamentación de la AFIP(20) surge la vocación del Gobierno nacional de atraer a cualquier costo la moneda extranjera en poder de los contribuyentes que circula fuera del control de la AFIP. A diferencia de la criticada y fracasada ley 26.476, esta norma exime de todo costo impositivo al contribuyente evasor. Permite lisa y llanamente la obtención de una ventaja económica bis a bis con el contribuyente cumplidor de sus obligaciones fiscales superior al 50% contabilizado sobre el capital exteriorizado. La inversión en infraestructura jamás puede racionalmente justificar tamaño despropósito.
III
El impacto en la Constitución y los tratados internacionales
Son condenables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteran los principios, derechos y garantías de la Constitución, en virtud de su artículo(21). Por lo apuntado hasta ahora, no pueden quedar dudas de que la ley 26.860 no cumple con el precepto constitucional de ser adecuada a los principios, derechos y garantías que se emanan de su plexo normativo.
El legislador, para sustentar la economía nacional, en ocasión de esta ley, ha recurrido a quienes a lo largo del tiempo han delinquido mediante la evasión impositiva. A partir de ello, comete al menos cuatro conductas inconstitucionales: (i) no guarda equidad ni proporcionalidad en la imposición, tratando de modo desigual a los iguales frente a las mismas circunstancias contributivas (arts. 4º y 16, CN) y (ii) no respeta las convenciones internacionales sobre la materia aprobadas por la República Argentina (arts. 31 y 75, inc. 21, CN); (iii) legisla de modo tal que altera los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos (art. 28, CN) y (iv) delega en el Poder Ejecutivo cuestiones de índole tributaria (arts. 76 y 99, inc. 3º, CN).
- a) Violación del principio de igualdad y equidad en la carga pública
El legislador al discriminar irrazonablemente entre personas que presentan una situación similar en el orden económico de su patrimonio y de su renta, pero que han obrado de diversas formas frente al Fisco nacional, premia al evasor.
Así es que, ante dos personas que generaron ingresos a su patrimonio por sumas similares de dinero, pero que en un caso tributó los impuestos nacionales correspondientes habiendo exteriorizado en tiempo y forma sus ingresos y en el otro evadió el pago de esos mismos tributos, el Estado nacional, mediante la ley 26.860, permite que quien no ha pagado los impuestos correspondientes no solo los exteriorice sin abonar los intereses y multas, sino que directamente le exime de pagar el impuesto que ha pagado quien se encuentra en la misma escala tributaria y lo premia con la exención de otros tributos que afectan la operación subyacente que se habrá de realizar como consecuencia de la exteriorización(22).
A la vista de cualquier desprevenido se hace evidente la desigualdad creada por el legislador(23). Desigualdad que se encuentra en el rango de las prohibidas por nuestros constituyentes, ya que el principio rector es “la igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas” y, mediante este procedimiento instaurado por el legislador, se está permitiendo que unos no paguen impuestos, aun encontrándose en el mismo rango legal que aquellos que sí han pagado, avalando el Estado una conducta contraria al orden público en detrimento de quienes se han comportado conforme marca la ley.
En línea con este razonamiento, en oportunidad de tener que fallar sobre una circunstancia relacionada con la liquidación de divisas, respecto de una persona jurídica que se encontraba fuera del marco normativo de la ley 26.476, el juez Marcelo Aguinsky no desaprovechó la oportunidad para remarcar la situación de desigualdad que se había consagrado con la promulgación de aquella norma. En especial entre aquellos que exterioricen su tenencia de moneda extranjera y los que se vean sujetados a procedimientos cambiarios de diversa índole(24). Abrigo en esta nueva ocasión que haya alguna acción concreta de parte de ONG o del Defensor del Pueblo que inste la declaración de inconstitucionalidad.
- b) Violación de las normas internacionales a las que ha adherido la República Argentina
La ley 26.860 dispone que la exteriorización de la tenencia de moneda extranjera por parte del contribuyente no merecerá más explicación que una declaración jurada en la que se manifieste la cuenta de donde provienen los fondos. No estarán obligados a mencionar ni el origen de los fondos ni la fecha de su adquisición. En contrapartida, serán eximidos de todo costo fiscal, sea derivado de la adquisición de estos capitales, como de su tenencia en el tiempo hasta el año 2014, así como también del costo de exteriorización.
La República Argentina ha adherido a diversas normas de carácter internacional, entre las cuales se encuentran las relativas al GAFI -Grupo de Acción Financiera Internacional-, organismo intergubernamental creado en 1989 con el objeto de elaborar recomendaciones contra el blanqueo de capitales.
Asimismo, la adhesión del país a la Convención de Viena de 1988(25) y a la Convención de las Naciones Unidas del 2000(26) impone la continuidad de una conducta enmarcada en el combate constante del delito económico internacional y, conforme las propias recomendaciones del GAFI, el delito tributario proveniente del lavado debe ser penalizado(27).
Por lo expuesto, cabe concluir que la ley 26.860, tal como se encuentra redactada y se piensa poner en práctica, no cumple con los requisitos mínimos dispuestos por estas normas internacionales, algunas de ellas de raigambre constitucional.
- c) Violación a los principios, derechos y garantías derivados de la forma republicana de gobierno
La Corte Suprema de nuestro país ha expresado: “El poder impositivo constituye un valioso instrumento de regulación, complemento accesorio del principio constitucional que prevé atender el bien general, al que conduce la finalidad ciertamente extrafiscal de impulsar la expansión de las fuerzas económicas”(28). De tal forma, siguiendo la línea doctrinaria que enarbola la necesidad de darle razonabilidad a las leyes que se dictan por imperio de la Constitución Nacional, nuestro más alto tribunal de justicia hace hincapié en el bien común al momento de evaluar la legalidad constitucional de una ley.
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del art. 28 de la CN. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario y esto es lo que debe analizarse si ha ocurrido con la ley bajo análisis. El Poder Judicial no puede abstenerse de ejercer el control de razonabilidad de las leyes y actos de gobierno. Lo contrario implicaría dejar de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema republicano de gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Nuestro máximo tribunal de justicia, que es el último intérprete de la Constitución, en un antiguo precedente enseña que “la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución”(29).
En nuestro sistema constitucional, la proscripción de la “omnipotencia legislativa” no se infiere solamente de los principios republicanos sino que, como hemos visto, tiene una base normativa expresa en la Constitución que constituye una limitación fortísima al poder legislativo: la libertad individual es oponible al mismo poder público, incluso al legislador.
En tal sentido, me remito a lo enseñado por Alberdi al comentar el art. 28: “Para reglar la libertad no es menester disminuir, ni alterar la libertad, al contrario, disminuirla es desarreglar su ejercicio, que por la Constitución tiene por regla el ser y mantenerse siempre ella misma, y no su imagen mentirosa. En efecto, para no dejar al legislador la menor duda de que el poder de reglamentar no es el poder de alterar o disminuir la libertad, le he trazado la siguiente regla (refiere al art. 28, CN), que envuelve toda la teoría fundamental del derecho orgánico y administrativo argentino”(30).
Por su parte, la aplicación jurisprudencial del art. 28 dio lugar al denominado principio de razonabilidad, que por su parte es la base del control de razonabilidad de las leyes y actos estatales, como vía de control de constitucionalidad, ya no respecto de su validez formal, sino de su sustancia o contenido.
En su obra, el maestro Linares realiza la comparación de estas normas con la garantía del debido proceso sustantivo de la jurisprudencia estadounidense, extraída de la interpretación de las Enmiendas V y XIV y en especial de esta última, sancionada luego de la guerra de secesión (en 1868) para imponer a los Estados el respeto de los derechos fundamentales y la “igual protección de las leyes” para todos los habitantes de la Unión(31). Garantía esta, del debido proceso adjetivo, que se circunscribe al control de validez formal de las leyes (principio de legalidad)(32). Esta ha sido la herramienta de lucha por los derechos humanos sobre la base de una permanente búsqueda de la igualdad tanto formal como real.
Por su parte, Bidart Campos(33), además de definirlo como la exigencia constitucional de que la ley tenga cierto contenido de justicia, señala como su opuesto a la arbitrariedad. Luego, ahondando más allá de la valoración axiológica de justicia, dice que el sentido común, el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar la razonabilidad y su opuesto, la arbitrariedad.
En efecto, lo primero que percibe una persona cuando se enfrenta a la violación del principio de razonabilidad es una sensación de arbitrariedad, y esto es lo que nos moviliza la lectura de la ley 26.860.
Continuando con la enseñanza de Bidart Campos, este autor expone que la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder.
De ello se derivan dos tipos de control de razonabilidad: a) el axiológico, o control de los fines perseguidos por el legislador o autor de la norma; b) el técnico, o control de los medios elegidos para ese fin.
La doctrina en general ha procurado que se reafirme una mejor tutela de los derechos individuales. Bidart Campos(34) expone su postura afirmando que los jueces deben analizar también si habría otras alternativas posibles menos gravosas para el derecho limitado. Este criterio es el expuesto también por Susana Cayuso(35).
Esta autora hace una distinción entre el denominado test del control débil y el test del control intenso. En virtud del primero debe evaluarse si el medio elegido es uno de los posibles y si tiene cierta proporcionalidad con el fin. En este supuesto la razonabilidad equivale a proporcionalidad y basta que ésta no sea absurda. Por el segundo, se analiza si el elegido es el menos intrusivo respecto de los derechos en juego y en línea con los fines perseguidos. Ello no implica pronunciarse sobre la eficacia del medio, sino que éste sea apreciado como único e imprescindible para satisfacer el interés estadual en juego.
Efectuado el desarrollo teórico de cómo deberían ser interpretadas las normas a la luz del control de razonabilidad, intentaremos desentrañar a partir del fin declarado (estimulación de la inversión) si el medio elegido es razonable.
En primer lugar, cabe destacar que no se aprecia que haya una relación causa-efecto entre la necesidad de estimular la inversión en infraestructura energética e inmobiliaria y la remisión de la deuda fiscal dispuesta para los capitales que se pretenden atraer. La estimulación de la inversión, tal como ha quedado expuesto supra, no necesita de beneficios fiscales que impliquen lisa y llanamente erosionar la confianza del contribuyente regular versus aquel que ha evadido la ley fiscal. Es justamente la dirección contraria la que resulta razonable a la luz de nuestra Constitución Nacional. El capital no necesita de beneficios extras para ser atraído ni requiere regulaciones fiscales de exención para tentarlo. Por naturaleza, el capital es desconfiado de los gobiernos erráticos que derivan entre legislaciones de índole dirigista y otras que procuran un beneficio de corto plazo.
La doctrina constitucionalista enseña que nuestra Carta Fundamental está sustentada en la confianza que el capital tendrá en sus instituciones. Esa confianza estará dada en la medida en que la legislación sea duradera, equilibrada, equitativa y, por sobre todo, respete la libertad como base de la empresa.
Disponer que todo aquel contribuyente que desee exteriorizar su capital en moneda extranjera pueda hacerlo sin pagar un solo peso en impuestos evadidos al adquirir y sostener ese capital no posee relación con el fin buscado por el legislador, ya que a todas luces ese capital -eminentemente golondrina- habrá de utilizar la disposición legal para ser blanqueado y volver a emigrar. Encontramos aquí una falaz relación causa-efecto. No hay en esta medida eficiencia económica ni fiscal y mucho menos es razonable la desigualdad manifiesta que la regulación legal enrostra a los contribuyentes regulares. Esta ley lo único que genera es desconfianza y mayor informalidad económica en el futuro inmediato.
Por tal motivo, cualquier persona afectada podrá interponer acción de amparo a los fines de obtener el resguardo judicial a la arbitraria conducta del Estado nacional(36).
- d) Violación al principio de legalidad tributaria
La legalidad está dada por la competencia del órgano que emite la reglamentación. El ejemplo típico es el del tributo, que no puede ser dispuesto si no es por ley en sentido formal y material.
En tal sentido, y para llegar a la conclusión de si se cumple o no este principio constitucional, habrá que analizar si nos enfrentamos a una reglamentación de índole fiscal o cambiaria o de ambas. Para luego determinar si es razonable.
El principio de legalidad no se agota en exigir que el impuesto sea creado por ley, sino que todos los elementos de la obligación tributaria (incluyendo el tiempo y espacio en los que se aplicará la misma, el monto de las alícuotas y las exenciones) deben estar expresamente reflejados en la ley, no admitiéndose la delegación de estas cuestiones en el Poder Ejecutivo nacional(37).
Luego, bajo la ley 26.860 -como vimos- el Poder Legislativo ha dispuesto facultar al Poder Ejecutivo para que disponga las prórrogas de los plazos del régimen aquí analizado. Claramente, esta prerrogativa no se encuentra al alcance del legislador, toda vez que el constituyente expresamente ha vedado esta posibilidad.
IV
Conclusión
La ley 26.860 es reñida con el orden constitucional, toda vez que no apunta al bienestar general sino que se encuentra circunscripta a una necesidad puntual de financiamiento del Tesoro nacional, vía un estímulo fiscal que resulta lesivo de la igualdad y equidad en las cargas públicas.
La legislación analizada no supera el test de constitucionalidad, evidenciando su promulgación una franca necesidad gubernamental de reconstituir las reservas del Banco Central de la República Argentina, bajo un pretexto injustificable como resulta ser el de estimular la inversión privada mediante la atracción de capitales de origen ilícito.
El beneficio económico ofrecido por el Estado nacional a aquellos contribuyentes que decidan exteriorizar sus tenencias de moneda extranjera no resulta razonable bajo el prisma del objetivo formalmente denunciado por los Poderes Ejecutivo y Legislativo. No hay en aquellos capitales evasores de la tributación ningún estimulo a la perdurabilidad en el asiento de las inversiones en el país que podrán realizarse por imperio del descuento resultante de adquirir bienes conforme la ley 26.860. Se tratará de capitales golondrinas que, una vez efectuada la diferencia económica y blanqueada la situación fiscal, habrán de partir raudamente a mejores y más seguros asentamientos jurídicos.
La razonabilidad del estímulo a la inversión privada únicamente está dada por la confianza en la seguridad jurídica y fiscal de una nación, yendo la ley 26.860 en dirección contraria a esa premisa básica, ínsita en la base jurídico-económica de nuestra Constitución Nacional(38).
Sumado a lo expuesto, el país se ve comprometido nuevamente frente al concierto de las naciones, al reiterar conductas legislativas contrarias a las convenciones internacionales vigentes en materia de lavado de dinero, arriesgando sanciones económicas que licuarán cualquier ganancia de menor cuantía producto de la ley 26.860.
En suma, nos enfrentamos a una mala e injusta ley, que aun con el beneficio del exorbitante descuento ofertado, al igual que las anteriores, está destinada al fracaso, porque naturalmente el capital desconfía de los gobiernos erráticos y no quiere más apoyo de la ley que el que le da la Constitución(39).
VOCES: DERECHO COMPARADO – BOLSAS Y MERCADOS – AHORRO – CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS – SOCIEDAD – SOCIEDAD ANÓNIMA – CAMBIO – ARBITRAJE – TÍTULOS VALORES – MERCADOS COMUNES – OBLIGACIONES – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – PAGO – MEDIDAS PRECAUTORIAS – LEY – BANCO CENTRAL – ECONOMÍA – ESTADO – ENTIDADES FINANCIERAS – ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – MONEDA – EMPRESA – PODER EJECUTIVO – PODER LEGISLATIVO – MINISTERIOS Y SECRETARÍAS – PODER DE POLICÍA
* – Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Hacia una mayor eficiencia en el Mercado de Valores: los nuevos deberes informativos en el régimen de transparencia de la oferta pública, por Rodrigo S. Luchinsky, ED, 196-959; Un mercado de capitales para un país en desarrollo, por Daniel Vergara del Carril, ED, 213-667; Gobierno societario y mercados de capitales, por Edgar I. Jelonche, ED, 214-96; La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores: el fenómeno del insider trading, por Rita Castiglioni y Mariana Politi, ED, 223-53; Los derivados como instrumento de protección contra los riesgos de variación de precios de mercado, por Paulo Roberto Colombo Arnoldi y Ana Carolina Devito Dearo, ED, 229-931; Transparencia en el mercado de capitales y protección al inversor, por Rafael D. Vásquez, ED, 236-687; La nueva Ley de Mercado de Capitales, por Diego Hernán Armesto y Héctor Pérez Lamela, EDLA, Boletín nº 8/2013, pág. 7; Obligaciones en moneda extranjera frente a la ruptura del sinalagma contractual como consecuencia de la conducta del Estado Nacional, por Pablo A. Pirovano, ED, 249-596. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 – Spota, Alberto A., Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente, Plus Ultra, pág. 101.
2 – Acemoglu, Daron – Robinson, James A., Por qué fracasan los países, Deusto, pág. 282.
3 – Santo Tomás, Suma Teológica I-II, cuestión 90, art. 4º.
4 – Alberdi, Juan B., Peregrinación de Luz de Día, Emecé, pág. 226.
5 – Alberdi, Juan B., El crimen de la guerra, Emecé, págs. 227/228.
6 – Montejano, Bernardino (h.), Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot, pág. 252, con cita a Carnelutti, Francesco, Balanço do positivismo jurídico, en Heresias do nosso tempo, 2ª ed., Madrid, Sibraria Tavares, Porto, 1960, pág. 269. En este aspecto, dijo S.S. Paulo VI: “La conciencia es intérprete de una norma superior, no es ella quien la crea, la conciencia ha de estar iluminada por la intuición de ciertos principios normativos, connaturales a la razón humana. No es la fuente del bien y del mal, es la advertencia, la percepción de una voz que por eso se llama la voz la conciencia. Es la llamada a la conformidad que una acción debe tener con la exigencia intrínseca del hombre, para que el hombre sea auténtico y perfecto”, audiencia del 1-2-69, L’Osservatore Romano, nº 837.
7 – Son públicas, notorias y reiteradas las diatribas de los funcionarios del gobierno nacional dirigidas a quienes ahorraron los últimos años en moneda extranjera.
8 – A diario hemos tenido declaraciones de funcionarios del gobierno nacional afirmando lo insignificante que es el mercado ilegal de cambios y lo bien que le ha ido a la República en estos últimos diez años con respecto a su balanza comercial.
9 – “En realidad, ningún sistema de intercambio libre puede funcionar, si no tiene raíces, en un sistema jurídico y político que apoye a los ciudadanos para contrarrestar las interferencias en su actividad de intercambio, por parte de terceros, incluso las autoridades”. Conf. Leoni, Bruno, La libertad y la ley, Centro de Estudios sobre la Libertad, pág. 154.
10 – Alberdi, Juan B., Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853, Emecé, pág. 103.
11 – La remisión de deuda es un modo de extinción de las obligaciones que consiste en el perdón total o parcial de la deuda que efectúa el acreedor. Es una especie en el género renuncia que consiste en el desprendimiento que hace el acreedor de su carácter de tal con respecto a la totalidad o parte de la obligación. Gotlib, Gabriel, Consecuencias de la naturaleza jurídica de las moratorias, www.aaef.org.ar.
12 – V.gr. artículo de Foreign Policy Magazine, Cristinanomics. Argentina’s crazy plan to save the economy through money laundering, http://www.foreignpolicy.com/articles/2013/06/04/cristina_fernandez_argentina_money_laundering.
13 – Echegoyen Olleta, Javier, Historia de la filosofía, vol. 2: Filosofía medieval y moderna, Editorial Edinumen.
14 – Ídem.
15 – Ídem.
16 – Prueba de lo expuesto es que ello es lo que sucede desde hace años en países tales como Uruguay, Chile, Perú, Colombia, México o Brasil. Todos de muy parecidas estructuras económicas al nuestro. Como ejemplo me remito a las declaraciones recientes del presidente Mujica, quien afirmó que “en Uruguay están ’embuchados’ de tantos dólares que entran”, y negó que el gobierno tenga que controlar la suba por la demanda. “Acá es al revés. Acá el Estado tiene que comprar para que no baje”. http://www.infobae.com/notas/710692-Mujica-En-Uruguay-estamos-embuchados-de-los-dolares-que-entran.html.
17 – Alberdi, Juan B., Peregrinación…, cit., pág. 125.
18 – Ibídem, pág. 255.
19 – Alberdi, Juan B., Sistema económico…, cit., pág. 284.
20 – Resolución general 3059.
21 – Alberdi, Juan B., Peregrinación…, cit., pág. 249.
22 – Por el art. 9º, último párrafo, quedan exentos del Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias los hechos imponibles originados en la transferencia de la moneda extranjera que se exteriorice, así como también los que pudieran corresponder a su depósito y extracción de las respectivas cuentas bancarias.
23 – Así se ha expuesto: “La equitativa distribución de la carga fiscal no puede sacrificarse para el logro de otros fines, por muy elevados y atrayentes que sean”. Sainz de Bujanda, Fernando, Teoría jurídica de la exención tributaria, en Hacienda y derecho, t. III, pág. 420 y sigs.
24 – V.gr. Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Penal Económico Nº 8, causa “Huyck Argentina S.A.”, 28-2-10, LL, 2010-C-354.
25 – Ratificada por ley 24.072 y cuyo objetivo es promover la cooperación entre países contratantes para el tratamiento del tráfico de estupefacientes y psicotrópicos.
26 – Cuyo propósito es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada internacional.
27 – Recomendación de fecha 15-2-12, en virtud de la cual se incorpora a la lista de delitos subyacentes al blanqueo de capitales nuevos delitos fiscales graves, incluyendo el contrabando y otros relativos a materias aduaneras, reforzando la necesidad de eliminar cualquier obstáculo potencial para la cooperación internacional en relación con delitos fiscales. http://www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/recommendations/ pdfs/FATF%20Recommendations%20approved%20February%202012%20reprint%20March%202012.pdf.
28 – CS, Fallos: 314:1293.
29 – Fallos: 137:47, “Horta c. Harguindeguy”, 21-8-1922.
30 – Alberdi, Juan B., Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, Escuela de Educación Económica y Filosófica de la Libertad, pág. 64.
31 – Enmienda XIV: “Ningún Estado podrá hacer (…) ni privar a una persona de su vida, de su libertad o de su propiedad sin debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual protección de la ley”.
32 – Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Astrea, 1970; Bianchi, Alberto B., Apunte preliminar para el estudio de la historia del derecho, ED, 183-1053.
33 – Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1986, t. L, pág. 226.
34 – Ibídem, pág. 230.
35 – El decreto 260/97 y el control de constitucionalidad. En busca de una estrategia común y objetiva de control, LLBA, 1999-415.
36 – Art. 43, CN: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
37 – Conf. CS, “Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros”, 21-10-03.
38 – V.gr. Preámbulo, arts. 14, 16, 17, 19, 20, 25, 27, 28, 75, incs. 18 y 22, de la CN.
39 – Alberdi, Juan B., Sistema económico…, cit., pág. 127.
