Las democracias suelen enfrentar amenazas visibles. Algunas provienen de quienes pretenden concentrar el poder, desconocer las leyes o alterar las reglas de convivencia institucional. Otras, sin embargo, son mucho más silenciosas. Nace de la inacción y mediante la ausencia de actos de gobierno necesarios para transparentar la conducta republicana.
La historia constitucional ofrece numerosos ejemplos de esta tensión. Quizás ninguno tan emblemático como el célebre caso Marbury v. Madison, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1803.
Aquella controversia, que para algunos ha dado origen al control judicial de constitucionalidad convirtiendo a la Constitución en una verdadera norma jurídica operativa, planteaba una cuestión que retoma actualidad entre los argentinos: ¿cuándo culmina un acto complejo como la designación de un juez? ¿puede la designación de un magistrado con acuerdo del Senado conforme a la Constitución quedar sin efecto por la simple omisión de la misma autoridad pública que lo designó?
En aquel entonces el juez John Marshall, comprendió que detrás del conflicto particular se encontraba un problema institucional de enorme trascendencia. Si una decisión estatal válidamente adoptada podía ser neutralizada mediante la inacción de un funcionario, entonces el sistema constitucional quedaba subordinado a la voluntad circunstancial de quienes debían ejecutarlo. Dos siglos después, aun con diferencias, la pregunta retoma vigencia.
Las constituciones modernas además de distribuir competencias, establecen procedimientos destinados a transformar la voluntad política en decisiones institucionales legítimas. El respeto por esos procedimientos constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho.
Cuando la Constitución exige la intervención sucesiva de distintos órganos para la adopción de una decisión, busca asegurar deliberación, controles recíprocos y legitimidad republicana. Cada órgano cumple una función específica dentro de un mecanismo diseñado para producir resultados institucionalmente válidos.
Por esa razón, una vez que los órganos constitucionales han ejercido las competencias que les corresponden, la preservación de la seguridad jurídica exige que la voluntad institucional así formada sea respetada. Lo contrario conduce a una paradoja peligrosa: procedimientos constitucionalmente correctos capaces de producir decisiones constitucionalmente ineficaces.
Decía Alberdi que la Constitución no fue concebida para disciplinar únicamente a los ciudadanos, sino principalmente a quienes ejercen el poder. En ese sentido, sostenía que la Constitución deja de ser una regla de conducta para convertirse en una mera declaración programática si los propios órganos constitucionales pueden desconocer o paralizar las consecuencias de los procedimientos que la Constitución establece. Él comprendió con claridad que las instituciones sólo tienen valor cuando son capaces de generar efectos reales. Las constituciones se dictan para gobernar la conducta de los gobernantes. Concepto que en el siglo XX fue permanentemente declamado por Ronald Reagan para quien la “voluntad del pueblo” era la base innegable de la soberanía y el autogobierno, donde el pueblo dirige y el gobierno es el servidor. Y eran tan claras sus ideas que hace 36 años citaba a Juan B. Alberdi afirmando que: “La Constitución, la libertad, la autoridad, no se escriben, se hacen; no se decretan, se forman, se hacen por educación. No se hacen en el Congreso, se hacen en la casa, en el hogar. No viven en el papel; viven en el hombre”.
Una Constitución cuyos procedimientos pueden ser vaciados de contenido mediante simples omisiones termina transformándose en una declaración de principios más que en una norma jurídica efectiva. La República exige controles entre los poderes. Pero también exige algo menos mencionado y quizás igualmente importante: lealtad institucional.
La lealtad institucional supone que los órganos del Estado respeten no sólo sus propias competencias, sino también los efectos jurídicos derivados de las competencias ejercidas por los demás órganos conforme a la Constitución. De otro modo, el equilibrio republicano se transforma en un juego de bloqueos permanentes donde la voluntad constitucionalmente formada puede quedar indefinidamente suspendida por la decisión unilateral de alguno de sus protagonistas. He aquí un problema cultural.
Las sociedades que logran construir instituciones sólidas son aquellas en las que los actores públicos comprenden que el poder no consiste únicamente en ejercer facultades, sino también en respetar las consecuencias de los procedimientos que la propia Constitución establece.
La confianza pública en las instituciones depende en gran medida de esa previsibilidad. Los ciudadanos deben poder creer que cuando la Constitución dispone un procedimiento y ese procedimiento se cumple, el resultado producido será respetado por todos los órganos involucrados.
En estos días, la discusión suscitada en torno a la designación de magistrados federales vuelve a poner estas cuestiones sobre la mesa.
Más allá de las posiciones jurídicas que puedan sostenerse respecto de cada caso particular, el debate ofrece una oportunidad para reflexionar sobre un principio institucional más amplio. Cuando un procedimiento constitucional ha avanzado a través de las etapas previstas por la propia Constitución y los órganos competentes han expresado formalmente su voluntad, resulta legítimo preguntarse hasta qué punto la omisión posterior de alguno de ellos puede frustrar indefinidamente el resultado alcanzado.
El tema va más allá de discutir nombres propios y conveniencias coyunturales. Se trata de preguntarnos qué entendemos por supremacía constitucional. Se trata de entender que entendemos cuando sostenemos que la moral es una política de Estado.
Si la Constitución es verdaderamente la ley suprema de la Nación, entonces sus procedimientos deben ser respetados no sólo en su inicio sino también en su culminación. Si la voluntad institucional expresada conforme a la Constitución puede quedar indefinidamente suspendida por la inacción de quienes participaron en su formación, la seguridad jurídica comienza a resentirse.
Las grandes crisis institucionales rara vez comienzan con una ruptura explícita de las reglas. Con frecuencia se inician cuando las reglas siguen existiendo formalmente, pero dejan de producir los efectos para los cuales fueron concebidas.
La fortaleza de una República no depende únicamente de que sus autoridades respeten la Constitución cuando ello coincide con sus preferencias. Depende, sobre todo, de que la respeten cuando las obliga a honrar las consecuencias de las decisiones que ellas mismas contribuyeron a construir.
Porque el verdadero desafío de las instituciones es, además de velar que el poder permanezca depositado en el pueblo, lograr que la omisión del Poder termine prevaleciendo sobre la Constitución.
