SUMARIO: El presente artículo examina el verdadero impacto del art. 245 bis LCT —incorporado por la Ley de Bases— sobre la ecuación económica del despido sin causa y, en particular, del despido discriminatorio. El análisis demuestra cómo el nuevo tope externo debilita la función resarcitoria y disuasiva de la indemnización, reinstala un estándar probatorio regresivo y genera incentivos empresariales distorsivos que pueden abaratar incluso la desvinculación fundada en causas prohibidas. Desde una perspectiva constitucional, económica y jurisprudencial (CSJN, CEDAW, OIT 111), se evidencia que la reforma reconfigura el sistema protector argentino, altera la racionalidad del régimen indemnizatorio y exige una revisión urgente —judicial y legislativa— para restablecer niveles mínimos de tutela efectiva.
Introducción.
El presente trabajo se propone analizar el impacto real y potencial del nuevo art. 245 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, recientemente incorporado por la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, en la dinámica de las decisiones empresariales respecto de los despidos sin causa, pero con especial énfasis en los supuestos de despido discriminatorio. La hipótesis que trataré seguidamente, sostiene que la reforma normativa no solo tiende a incentivar la desvinculación como estrategia económicamente eficiente, sino que además, debilita estructuralmente la protección frente a despidos arbitrarios e ilícitos, al reducir la función resarcitoria y disuasiva de la indemnización legal.
Es así que el nuevo art. 245 bis introduce una doble modificación sustancial, pues se establece un tope externo a la indemnización por antigüedad —calculado en base al promedio salarial del convenio colectivo aplicable— y regula el despido discriminatorio como un supuesto agravado, aunque sobre esa misma base limitada, siendo este rediseño, una alteración del equilibrio histórico del sistema indemnizatorio argentino, basado en el salario real del trabajador, y generando un desplazamiento de costos desde el empleador hacia el trabajador afectado.
Desde una óptica jurídico-económica, la indemnización por despido sin causa ha funcionado tradicionalmente como un instrumento de equilibrio estructural, con funciones reparadoras, disuasorias y simbólicas, sin embargo, al sustituir ese esquema por uno de indemnización limitada, ajeno al perjuicio real, y al exigir además una carga probatoria más gravosa para el trabajador discriminado, la reforma instala un marco que puede resultar funcional a la desvinculación selectiva por motivos prohibidos.
Con este marco, y a renglón seguido se procederá a evaluar críticamente la reforma del art. 245 bis desde tres dimensiones: la función protectoria del régimen anterior, el nuevo esquema normativo y probatorio, y las consecuencias jurídicas, económicas y sociales del nuevo modelo indemnizatorio, en clave constitucional y de derechos humanos.
1.-La indemnización por despido sin causa como herramienta protectoria.
La indemnización por despido sin causa regulada en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo constituye una manifestación normativa concreta del principio de estabilidad en el empleo en su modalidad relativa, tal como ha sido históricamente adoptada por el ordenamiento jurídico laboral argentino.
Este principio, aunque no garantiza la continuidad indefinida del vínculo, impone al empleador una carga económica agravada cuando decide rescindir unilateralmente el contrato sin que medie justa causa, y además se trate de casos de sensibilidad mayor como aquellos en donde se vislumbren situaciones de vulnerabilidad de los trabajadores, o bien se comprendan situaciones de discriminación explicita.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido clara al señalar que esta herramienta cumple una función institucional central dentro del sistema de relaciones laborales, en tanto busca reequilibrar una relación naturalmente asimétrica. En el fallo “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido”[1], el Máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 LCT, sosteniendo que una indemnización que representa menos del 33% del salario real del trabajador afectaba el principio de razonabilidad y vaciaba de contenido el derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario. En este caso, la Corte entendió que la finalidad de la norma debía asegurar una reparación sustancial y efectiva, lo que implica que cualquier intento de reducción artificial debe ser evaluado a la luz del bloque de constitucionalidad federal, en particular del art. 14 bis CN y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Asimismo, en Aquino[2], nuestra Corte reafirmó el carácter tuitivo del derecho del trabajo, enfatizando que las normas deben interpretarse conforme al principio pro operario, a la regla de progresividad y a la tutela efectiva del trabajador como sujeto estructuralmente desprotegido y vulnerable. Allí se sostuvo, con una gran claridad conceptual, que la indemnización por despido arbitrario no puede ser meramente simbólica, sino que debe reflejar el daño patrimonial y moral producido por la ruptura unilateral e injustificada del contrato de trabajo.
De esta forma, la CSJN ha considerado que la indemnización como una consecuencia jurídica de la ruptura antijurídica del vínculo laboral, implica reconocer su naturaleza de sanción civil en sentido amplio, cumpliendo de esta manera, una triple función: resarcir al trabajador, desincentivar la conducta del empleador y preservar el orden público laboral, entendido como el conjunto de normas fundamentales que aseguran un estándar mínimo de dignidad en el mundo del trabajo.
Desde el plano normativo, esta lógica se sostiene en la estructura del art. 245 LCT original, que toma como base el último salario mensual devengado, normal y habitual, sin topes automáticos ni referencias externas ajenas al trabajador, esto permite que el cálculo se vincule estrechamente con el nivel real de afectación patrimonial del dependiente, en coherencia con la regla general del art. 901 del Código Civil y Comercial: quien causa un daño debe repararlo en la medida en que lo produjo.
Por su parte, desde una perspectiva constitucional, el art. 14 bis CN establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán “condiciones dignas y equitativas de labor” y “protección contra el despido arbitrario”, aunque el constituyente no definió expresamente qué nivel de protección resulta adecuado, la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que este mandato se traduce en la obligación estatal de garantizar al menos un estándar indemnizatorio razonable, proporcionado al daño causado y al desequilibrio de poder presente en la relación laboral.
Cabe recordar, que el principio de estabilidad relativa no se agota en el reconocimiento formal de la facultad de rescisión unilateral, sino que se perfecciona en el momento en que se impone al empleador un costo económico suficiente como para disuadir el despido como recurso rutinario o arbitrario. Como han señalado diversos autores, como el Dr Ackerman, el despido debe ser jurídicamente posible pero económicamente costoso, para que opere como última instancia y no como una mera estrategia empresarial ante cambios coyunturales.
En definitiva, la indemnización por despido sin causa bajo el régimen original del art. 245 LCT no puede ser entendida como un simple cálculo numérico, sino como una garantía estructural del sistema de relaciones laborales, con anclaje en los principios constitucionales, estándares internacionales y jurisprudencia consolidada, y si a ello sumamos circunstancias especiales que encubran despidos discriminatorios, su alteración o limitación debe ser evaluada no solo desde la técnica legislativa, sino desde la racionalidad jurídico-constitucional del derecho del trabajo como sistema de protección frente al poder privado.
2.-La reforma del art. 245 bis: análisis normativo y crítica al tratamiento del despido discriminatorio
El nuevo artículo 245 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, introducido por la Ley N.º 27.742 (Ley de Bases), contiene una doble innovación normativa: por un lado, impone un tope externo a la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT y por otro, regula el despido discriminatorio como una figura agravada que genera una indemnización especial en caso de acreditarse su existencia.
Mas allá de las apariencias de “proteccionismo”, lo cierto es que lejos de reforzar el esquema tuitivo del derecho laboral, se profundiza una lógica regresiva, tanto desde la perspectiva de la dimensión cuantitativa de la protección frente al despido sin causa, como también, en la dimensión cualitativa que concierne al resguardo de derechos fundamentales frente a actos discriminatorios.
El texto legal establece que, ante una sentencia que determinara que el despido resultó discriminatorio, el empleador deberá abonar una indemnización agravada equivalente al 50% de la indemnización prevista en el art. 245, pudiendo incluso llegar al 100% según la gravedad de los hechos. Sin embargo, la norma también dispone que la prueba del motivo discriminatorio recaerá en cabeza del trabajador (“la prueba estará a cargo de quien invoque la causal”), lo que representa un retroceso normativo en relación a los estándares consolidados tanto en la jurisprudencia nacional como en los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino.
La CSJN, en fallos paradigmáticos tales como Álvarez c/ Cencosud[3], adoptó un criterio basado en la doctrina del “indicio suficiente”, en virtud del cual, acreditados ciertos elementos objetivos que permitan presumir un móvil discriminatorio (por ejemplo, militancia gremial, embarazo, cambio de identidad de género, entre otros), se traslada al empleador la carga de justificar objetiva y razonablemente la decisión rupturista, siendo a su vez, este estándar, alineado con lo dispuesto en la Ley Antidiscriminatoria N.º 23.592, con la CEDAW, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los cuales reconocen que exigir prueba directa del móvil discriminatorio es materialmente imposible en la mayoría de los casos.
Frente a ello, la redacción del nuevo art. 245 bis invierte regresivamente el estándar probatorio, reinstalando una carga de acreditación plena sobre el trabajador, que no solo desconoce su situación de debilidad estructural, sino que vacía de operatividad la tutela contra el despido fundado en causas prohibidas, en un sistema de justicia por demas sobrecargado y con mecanismos procesales limitados en la etapa inicial del litigio, esta norma termina funcionando como una barrera al acceso de la reparación agravada que la misma ley dice reconocer.
Por otra parte, el monto de la indemnización agravada —con un tope de hasta el 100% adicional del art. 245— se calcula sobre una base ya topeada por el mismo art. 245 bis. Esto significa que incluso en los casos más graves de discriminación comprobada, la reparación económica se encuentra estructuralmente limitada, porque el tope impuesto en el primer párrafo actúa como base para el agravamiento del segundo.
En la práctica procesal, esto produce un efecto paradójico, pues el mismo régimen que reconoce la gravedad del acto discriminatorio le impone a la propia víctima un techo a su resarcimiento, contradiciendo los principios de reparación integral, no discriminación y tutela efectiva.
Además, la cláusula de no acumulación (“no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios”) implica una cláusula de exclusión de garantías, que impide al trabajador combinar este resarcimiento con otros reconocimientos legales, tales como la protección de la Ley de Contrato de Trabajo frente al despido por maternidad, actividad sindical o situaciones de violencia laboral. Es por ello que lejos de ampliar la cobertura frente al despido arbitrario con contenido lesivo, la norma fragmenta y limita el alcance de las protecciones existentes, adoptando un criterio de máxima restricción incompatible con el principio de progresividad del derecho social.
En suma, el nuevo art. 245 bis presenta un doble defecto estructural, ya que por un lado, abarata el despido común y obstaculiza la protección del despido discriminatorio.
En lugar de establecer mecanismos reforzados para casos donde el despido opera como una forma de exclusión por motivos inconstitucionales, impone un régimen formalista, regresivo y limitado, que invierte el estándar probatorio, impide acumulación de garantías y calcula la reparación agravada sobre una base artificialmente reducida, siendo en consecuencia, una evidente contradicción con el principio protectorio.
Por ello, este nuevo régimen normativo no solo debe ser revisado en clave técnica, sino también desde una mirada crítica constitucional: cuando se legisla sobre despido discriminatorio, lo que está en juego no es un mero monto indemnizatorio, sino la vigencia práctica de los derechos humanos en el ámbito laboral.
3.-Impacto del nuevo régimen: el abaratamiento de costos en el despido discriminatorio como distorsión empresarial.
Como se refirió precedentemente, la reforma introducida por el art. 245 bis a la Ley de Contrato de Trabajo reduce el costo general del despido fundado en causales prohibidas, como el género, la actividad gremial, el estado de embarazo o la orientación sexual.
Al regular el despido discriminatorio dentro del mismo artículo, pero estructurado sobre un sistema indemnizatorio topeado y con carga probatoria agravada, la norma instala un incentivo de impacto social negativo en la racionalidad de las decisiones empresariales.
Desde la teoría económica aplicada al derecho laboral, el despido se analiza como una decisión de maximización, pues se compara el costo marginal de mantener a un trabajador con el costo marginal de desvincularlo, dicho esto, se advierte que, en el presente esquema, toda norma que reduzca el costo de salida altera la conducta esperada del empleador. Asi, se aprecia que el nuevo art. 245 bis, al fijar un tope externo a la indemnización, desvinculado del salario real, abarata el despido de los trabajadores mejor remunerados y, lo que es aún más grave, reduce el impacto económico incluso en aquellos casos en que el despido es ilícito por su carácter discriminatorio.
En efecto, si bien el artículo prevé una indemnización agravada que oscila entre el 50% al 100% para el caso de despidos discriminatorios, dicho agravamiento se calcula sobre una base ya topeada, lo que significa que el monto final a abonar por una conducta violatoria de los derechos fundamentales puede ser incluso inferior al que regía antes para un despido sin causa. Este efecto es normativamente contradictorio: una conducta ilícita (el despido discriminatorio) puede terminar siendo más económico que una conducta legal (el despido arbitrario bajo el régimen anterior).
En términos prácticos, podemos observar que se instala un mensaje perverso, dado que discriminar puede ser una decisión empresarial de bajo costo, si se gestiona con cierta prudencia formal, teniendo como consecuencia que esta lógica desactiva la función preventiva del derecho antidiscriminatorio, desnaturaliza el principio protectorio (art. 14 bis CN) y convierte a la indemnización agravada en un castigo improbable.
El resultado es un modelo de desvinculación estratégica, selectiva y financieramente conveniente para el empleador, ya que aquel trabajador con una protección legal (por ejemplo, un delegado gremial no amparado por tutela sindical, una empleada embarazada sin notificación formal, un trabajador con HIV o con cambio de identidad de género) pasa a representar un riesgo indemnizatorio menor para el empleador.
Por tanto, el art. 245 bis institucionaliza una figura de despido discriminatorio “barato”, en términos económicos, y termina por romper con el principio de progresividad del derecho del trabajo, vulnerando así, los compromisos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Convenio de la OIT Nro 111 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En conclusión, este nuevo marco normativo no solo opera como una herramienta de flexibilización encubierta del despido, sino que erosiona las barreras económicas disuasorias frente a actos discriminatorios, consolidando un modelo regresivo que redefine los límites de lo jurídicamente tolerado en las relaciones laborales.
4.-Conclusión.
Del análisis integral del nuevo art. 245 bis de la LCT, incorporado por la Ley de Bases, se nos puede permitir afirmar con fundamento concreto, que su diseño normativo implica un giro contraproducente en el sistema de tutela contra el despido arbitrario, con particular énfasis, en los casos de despido discriminatorio.
Pues, muy lejos está de constituir una actualización técnica o una herramienta de racionalización de costos, dado que la reforma produce una transformación estructural de la ecuación jurídica y económica que sostenía la protección contra la ruptura unilateral del contrato de trabajo.
Desde una perspectiva jurídico-constitucional, el nuevo régimen erosiona el principio de reparación integral al disociar la indemnización del salario real del trabajador y al establecer un tope externo desvinculado de la afectación patrimonial concreta, y desde el plano económico, esta reducción artificial del costo indemnizatorio —especialmente cuando se trata de despidos ilícitos por motivos discriminatorios— altera los incentivos del empleador, convirtiendo la desvinculación en una estrategia financieramente viable y jurídicamente de bajo riesgo para las empresas.
El efecto combinado de un tope que funciona como base de cálculo y una carga probatoria agravada para el trabajador debilita tanto la dimensión cuantitativa como cualitativa de la protección legal, y en la práctica, el sistema deja de sancionar con rigor la conducta discriminatoria y normaliza un modelo de gestión del personal donde la exclusión por motivos prohibidos puede resultar aún más rentable que su prevención o corrección.
Además, la imposibilidad de acumular regímenes protectores, junto con la ineficacia material del agravamiento previsto, se restringe el acceso a una reparación adecuada y vacía de contenido operativo al principio de progresividad, desalineando el derecho interno respecto de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de no discriminación y derechos laborales fundamentales.
En consecuencia, la validez del art. 245 bis impone una urgente revisión judicial y legislativa, pues es importante que se promuevan mecanismos correctivos que garanticen no solo el resarcimiento justo, sino también la vigencia efectiva del principio protectorio en el marco de un Estado constitucional de derecho.
[1] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido”.
[2] CSJN, 21/09/2024, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”.
[3] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”
