Por Pablo A. Pirovano
A fines del año 2011, el Gobierno Nacional tomó la decisión de reglamentar la adquisición de moneda extranjera mediante normas sustentadas en la necesidad de controlar la evasión fiscal, para lo cual han focalizado el objetivo en obtener información operacional. Esta premisa debe ser bien atendida, porque aparentemente –y aun luego del dictado de la comunicación A 5318 del Banco Central de la República Argentina (BCRA)– no hay motivo monetario alguno para intervenir formalmente el mercado de cambios.
Como toda reglamentación de derechos, estas resoluciones afectan los derechos de propiedad, de transitar libremente hacia y desde el territorio argentino y de ejercer una industria lícita. Estas disposiciones, a su vez, no tienen antecedentes en nuestra vasta biblioteca de restricciones cambiarias y por tal motivo deberán ser analizadas desde su génesis para determinar si pasan el denominado “test de constitucionalidad”.
El presente análisis se circunscribirá a las operaciones de cambio para ahorro y atesoramiento y a aquellas destinadas a financiar viajes al exterior.
En primer lugar, hay que bucear hasta el primer atisbo de regulación cambiaria dispuesto por el Gobierno de la presidente Fernández de Kirchner en el mes de octubre de 2011. Por resolución AFIP 3210, se dispuso, en caso de compra de moneda extranjera, la obligatoriedad de consulta previa a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) por parte de las entidades autorizadas a operar con cambio de monedas. Esta reglamentación se fundamenta en la necesidad de control de la AFIP de los fondos con los que se adquiere la moneda extranjera, específicamente, en que los “regímenes de información facilitan la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo”.
A partir de esta norma, frente a una operación de compraventa de moneda extranjera, los bancos y/o casas de cambio debieron consultar y registrar el importe en pesos del total de la operación cambiaria a realizarse a través del sistema informático que se creó especialmente, en el momento en que se efectuase la operación.
Luego, por resolución 3333, complementaria de la 3210/11, se estableció que el nuevo régimen informativo de AFIP alcanza a los residentes en el país que quieran adquirir moneda extranjera para viajar al exterior “…por razones de salud, estudio, congresos, conferencias, gestiones comerciales, deportes, actividades culturales, actividades científicas y/o turismo…” (art. 1º, resolución 3333), por lo que se dispuso la obligatoriedad de todo aquel residente en el país que adquiriese moneda extranjera para viajar fuera del país de tener que informar a la AFIP CUIT, CUIL o tipo y número de documento de identidad; apellido y nombres, fecha de nacimiento, actividad laboral o profesional, país de destino y escalas, motivo del viaje, fecha de salida, fecha de regreso, CUIT del operador turístico, agencia de viajes o similar, costo del viaje, cantidad de cuotas y forma de pago de las cuotas: tipo de moneda, vencimiento, etc., de corresponder, medio de transporte y cantidad solicitada en pesos para la adquisición de divisas.
Finalmente, mediante la reciente comunicación A 5318, y en particular en los hitos que nos propusimos analizar en este trabajo, el BCRA dispuso: (i) que se suspende por tiempo indeterminado la posibilidad de acceder al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera con destino al ahorro o atesoramiento y (ii) que se mantiene la posibilidad de acceder al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera bajo el concepto de viajes y turismo por parte de personas físicas y jurídicas residentes para la realización de viajes propios y de sus familiares a cargo y de los directivos y empleados en relación de dependencia, previa validación fiscal de cada operación. En este punto, la comunicación establece un límite no determinado respecto de la cantidad de moneda extranjera que se podrá adquirir bajo este concepto. Expresa también que se podrá adquirir la moneda extranjera por los “montos razonables en función de los lugares de destino y días de estadía”. Asimismo, en caso de que el comprador no concrete el viaje, deberá reingresar la moneda extranjera adquirida dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de suspensión o cancelación del viaje. No se aclara a qué valores debería hacerse dicho reintegro ni ante qué entidad bancaria debería llevarse adelante el mismo, con lo cual aún no se encuentra completa la reglamentación en este sentido.
Hemos descripto someramente el marco normativo que ha reglamentado el control por la AFIP de la compra de moneda extranjera. Entonces, corresponde analizar si esta reglamentación supera o no el test de constitucionalidad.
¿Qué dice la Constitución Nacional?
Sabido es que la supremacía constitucional es la piedra fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y es el poder judicial el que tiene la importante misión de salvaguardar el Estado de derecho(1).
Hamilton, en El Federalista o la Nueva Constitución, enseña que “no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben”(2).
Nuestra Constitución expresa en su art. 17 que la propiedad es inviolable. Asimismo, el art. 14 dispone la libertad de tránsito y el derecho que cualquier habitante posee de ejercer una industria lícita. Todo ello, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (principio de legalidad). Pero el art. 28 dispone que estos derechos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (principio de razonabilidad). Entonces, el constituyente se ha preocupado por disponer que es ilícita la regulación que derive en el cercenamiento o supresión del derecho reglamentado. Para resultar legítima la regulación, debe ser adecuada al fin que busca(3).
Como podemos apreciar, existen claras disposiciones constitucionales que nos sirven de referencia sobre la forma en que deben ejercerse los derechos individuales y el límite de su reglamentación. De modo certero, todo ello resalta la preocupación del constituyente de evitar de cualquier forma su supresión. De ocurrir esto, se estaría violando el art. 28 de la Constitución Nacional, además de un acercamiento peligroso a la disposición del art. 29, en caso de ser el Congreso Nacional quien conceda al Poder Ejecutivo estas facultades extraordinarias o supremacías.
Ahora bien, ¿cómo se produce esta violación constitucional?
Partimos de la premisa, para determinar si nos encontramos frente a una reglamentación constitucional, de que la Corte Suprema de la Nación tiene expuesto, y es aplicable en materia cambiaria, que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones de políticas económicas(4). Para ello, analizaremos tanto el principio de legalidad (en el caso de que la norma haya sido dictada por quien es competente para hacerlo) como el principio de razonabilidad (en orden a establecer si el medio es adecuado al fin que busca).
El Banco Central de la República Argentina es quien posee el poder de policía cambiaria. Por el art. 4º, inc.
e), de su Ley Orgánica, tiene potestad para ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Congreso de la Nación.
A su vez, la AFIP posee potestad reglamentaria para aplicar, percibir y fiscalizar los tributos y accesorios dispuestos por las normas legales de la Nación, en especial los tributos que gravan operaciones efectuadas en el territorio, los que gravan las exportaciones e importaciones de mercaderías y los recursos de la seguridad social, además de las funciones relacionadas con el control aduanero(5).
Entonces, debemos preguntarnos ¿en qué ley de la Nación se basa el control implementado por la AFIP? A la vez, que debemos precisar si la regulación cambiaria impuesta recientemente por el BCRA posee razonabilidad y se ajusta a las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación.
Bajo el pretexto de supervisar el pago de los impuestos por parte de los ciudadanos, la AFIP ha implementado un virtual control de cambios y de tránsito, el que además afecta el derecho a ejercer una industria lícita.
El control impositivo que detenta la AFIP debe tener razonabilidad para ser eficiente y, a la vez, pasar el test de constitucionalidad que requiere para ser legal. Por su parte, si el Estado pretende implementar una determinada política cambiaria, debe hacerlo a través de los organismos que contienen mandato legislativo a esos efectos.
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del art. 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite; si es traspasado, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario y esto es lo que debe analizarse si ha ocurrido con la reglamentación bajo análisis.
La legalidad está dada por la competencia del órgano que emite la reglamentación. El ejemplo típico es el del tributo, que no puede ser dispuesto si no es por ley en sentido formal y material. En materia cambiaria –como vimos– es el BCRA quien posee la competencia –siempre dentro del marco derivado por el legislador– para intervenir. No así la AFIP. En tal sentido, para llegar a la conclusión de si se cumple o no este principio constitucional, habrá que analizar si nos enfrentamos a una reglamentación de índole fiscal, cambiaria o de ambas, y luego determinar si es razonable. El juego de los principios de razonabilidad y legalidad en el caso bajo análisis
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabi-lidad de las leyes y actos de gobierno. Lo contrario implicaría dejar de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema republicano de gobierno, cuya integridad pretende resguardarse, entre otras cosas, por medio de la subsistencia de dichas garantías.
Nuestro máximo tribunal de justicia, que es el último intérprete de la Constitución, en un antiguo precedente enseña que “la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución”(6).
En nuestro sistema constitucional, la proscripción de la “omnipotencia legislativa” no se infiere solamente de los principios republicanos, sino que, como hemos visto, tiene una base normativa expresa en la Constitución, que constituye una limitación fortísima al Poder Legislativo: la libertad individual es oponible al mismo poder público, incluso al legislador.
Destacamos lo dicho por el padre de nuestra Constitución Nacional al comentar el art. 28: “Para reglar la libertad no es menester disminuir, ni alterar la libertad, al contrario, disminuirla es desarreglar su ejercicio, que por la Constitución tiene por regla el ser y mantenerse siempre ella misma, y no su imagen mentirosa. En efecto, para no dejar al legislador la menor duda de que el poder de reglamentar no es el poder de alterar o disminuir la libertad, le he trazado la siguiente regla [refiere al art. 28, CN], que envuelve toda la teoría fundamental del derecho orgánico y administrativo argentino”(7).
Por su parte, la aplicación jurisprudencial del art. 28 dio lugar al denominado “principio de razonabilidad”, que es la base del control de las leyes y actos estatales, como vía de control de constitucionalidad, ya no respecto de su validez formal, sino de su sustancia o contenido.
En su obra, el maestro Linares realiza la comparación de estas normas con la garantía del debido proceso sustantivo de la jurisprudencia estadounidense, extraída de la interpretación de las Enmiendas V y XIV, en especial, de esta última, sancionada luego de la guerra de secesión (en 1868) para imponer a los Estados el respeto de los derechos fundamentales y la “igual protección de las leyes” para todos los habitantes de la Unión(8), garantía del debido proceso adjetivo, que se circunscribe al control de validez formal de las leyes (principio de legalidad)(9). Esta ha sido la herramienta de lucha por los derechos humanos sobre la base de una permanente búsqueda de la igualdad tanto formal como real.
Por su parte, Bidart Campos(10), además de definirla como la exigencia constitucional de que la ley tenga cierto contenido de justicia, señala como su opuesto la arbitrariedad. Luego, ahondando más allá de la valoración axiológica de justicia, dice que el sentido común, el sentimiento racional de justicia de los hombres, hace posible vivenciar la razonabilidad y su opuesto, la arbitrariedad.
En efecto, lo primero que percibe una persona cuando se enfrenta a la violación del principio de razonabilidad es una sensación de arbitrariedad. Esto es lo que nos proponemos analizar: si es lo que ocurre con la reglamentación cambiaria dispuesta por la AFIP y complementada por el BCRA.
Si continuamos con la enseñanza de Bidart Campos, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder.
De ello se derivan dos tipos de control de razonabilidad: a) el axiológico, o control de los fines perseguidos por el legislador o autor de la norma; y b) el técnico, o control de los medios elegidos para ese fin.
La doctrina, en general, ha procurado que se reafirme una mejor tutela de los derechos individuales. Bidart Campos(11) expone su postura afirmando que los jueces deben analizar también si había otras alternativas posibles menos gravosas para el derecho limitado. Este criterio es el expuesto también por Susana Cayuso(12).
Esta autora hace una distinción entre el denominado test del control débil y el test del control intenso. En virtud del primero debe evaluarse si el medio elegido es uno de los posibles y si tiene cierta proporcionalidad con el fin. En este supuesto, la razonabilidad equivale a proporcionalidad y basta que ésta no sea absurda. Por el segundo, se analiza si el elegido es el menos intrusivo respecto de los derechos en juego y en línea con los fines perseguidos. Ello no implica pronunciarse sobre la eficacia del medio, sino que éste sea apreciado como único e imprescindible para satisfacer el interés estadual en juego.
Efectuado el desarrollo teórico de cómo deberían ser interpretadas las normas a la luz del control de razonabilidad, intentaremos desentrañar, a partir del fin declarado (control fiscal), si el medio elegido es razonable.
De los mecanismos normativos descriptos anteriormente, se evidencia que la AFIP habrá de colectar información para luego determinar la capacidad contributiva de quien manifiesta su intención de adquirir moneda extranjera, en aparente intento de mejorar la recaudación fiscal. La eficiencia del medio elegido para el fin perseguido debe contrastarse con los derechos individuales afectados. Vemos que, en pos de un control de la capacidad contributiva de los residentes en la República, se culmina impidiendo la adquisición de moneda extranjera, el tránsito hacia el exterior de nuestras fronteras y la importación de mercaderías y servicios necesarios para el proceso productivo del país.
Debemos, entonces, preguntarnos si son efectivas (razonables), respecto de una mejora en la recaudación, las restricciones apuntadas. No perderemos de vista el fundamento de la AFIP (la información sobre las operaciones de los residentes) en pos de analizar la efectividad de la reglamentación.
En primer lugar, cabe destacar que no se aprecia que haya una relación causa-efecto entre la necesidad de contar con información acerca de las operaciones cambiarias de los residentes y el ulterior impedimento para adquirir moneda extranjera, con el fin buscado de mejorar la recaudación fiscal. Encontramos aquí una falaz relación causa-efecto. No hay en esta medida eficiencia fiscal en el control y mucho menos es razonable la restricción a los derechos individuales solo para obtener información.
En efecto, no es razonable impedir que aquellos ciudadanos que sean sujetos de impuestos en el país tengan que pedir autorización a la AFIP para comprar moneda extranjera, con el único objeto, por parte de esta, de facilitar la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a su cargo.
Es que la validación previa por la AFIP para la compra de moneda extranjera e impedir, en cualquier caso, la compraventa, no aseguran la efectiva determinación del pago de los tributos nacionales ni una mejora en la recaudación. Esta medida no aparece como razonable, porque no tiene vinculación directa alguna con la fiscalización de la recaudación impositiva que una persona tenga que pedir autorización para adquirir moneda extranjera y, mucho menos, que se le cercene ese derecho. Si el objeto de control fuese el efectivo pago del impuesto a las ganancias o el de bienes personales, entonces solamente sería efectiva la información por parte del contribuyente, para luego, y de corresponder, ser pasible de una inspección fiscal que culmine en la pertinente determinación de oficio, en caso de inconsistencias en las declaraciones juradas.
A menos que existan razones de orden público que fundamenten debidamente la implementación de una determinada restricción cambiaria, y en la medida en que fuere dispuesta por la autoridad competente, todos los ciudadanos deben estar autorizados a comprar moneda extranjera, ya que se trata de una mercadería lícita que opera en un mercado libre. Pretender prohibir o restringir de modo discriminatorio, desde una arista fiscal, la compraventa de moneda extranjera resulta tan arbitrario como hacer lo mismo con cualquier otra mercadería. Si ello fuera posible legalmente, la autorización previa para la adquisición de automóviles, barcos, aeronaves, inmuebles, o cualquier otro bien, también lo sería. Y, por qué no, también la prohibición de compra de estos bienes.
Adicionalmente, no es posible auditar la capacidad de ahorro sin cometer arbitrariedades. Por ejemplo, en el caso de un trabajador en relación de dependencia, si recibe mensualmente su remuneración y le es deducido el impuesto a las ganancias, el control es directo. Por lo demás, nadie es capaz (sin ser arbitrario y, por ende, irrazonable) de afirmar cuánto dinero ahorrado a ese momento esta persona puede tener. Ello sin tener en cuenta los ingresos producidos por otros motivos lícitos (como pueden ser los préstamos, las donaciones familiares, etc.). A su vez, de ser un trabajador autónomo, la mera posición financiera reflejada en su declaración jurada anual no permite determinar de ninguna forma cuál es la capacidad de compra de esa persona en cualquier otro momento del año. Días después de haber producido la declaración (o incluso antes, ya que es presentada a mediados de abril y una persona podría haber querido adquirir moneda extranjera en enero, febrero o marzo), esta persona pudo haber tenido un ingreso de dinero que justificase la compra.
Como vemos, la razonabilidad del control está dada por su eficiencia, la cual no debe ser valorada en términos de si resulta eficiente para restringir la compra de divisas (porque, como vimos, no compete a la AFIP la implementación de la política monetaria). La razonabilidad, en este caso, es respecto de su fin último, que no es otro que mejorar la recaudación impositiva.
No hay, entonces, en esta reglamentación nada que permita determinar que la AFIP habrá de mejorar la recaudación de los impuestos objeto de su control. Se trata de una reglamentación tendiente a restringir –y, en los hechos, vedar– el acceso al mercado único y libre de cambios. En tanto sea así, entonces también viola el principio de legalidad, ya que no ha sido dispuesta por quien posee competencia legal a esos efectos.
Resulta de toda evidencia que es inconstitucional, porque se encuentra dictada en exceso de las facultades reglamentarias de la AFIP y, de esta forma, no respeta el principio de legalidad. Es, además, arbitraria, porque el medio elegido no es eficaz para cumplir la finalidad para la cual fue creado el organismo. La AFIP está interviniendo el mercado de cambios y, a la par, se encuentra restringiendo de modo irrazonable el libre tránsito de personas y mercaderías.
La reglamentación analizada no supera el test de razonabilidad porque no se logra el objetivo de recaudar más impuestos restringiendo el acceso al mercado de cambios solamente a quienes tengan solvencia económica. Por el contrario, impedir la compra de los insumos básicos que cualquier industria puede necesitar para producir sus bienes o servicios en el país atenta contra la recaudación impositiva; impedir la adquisición de moneda extranjera a quien desee viajar para abrir mercados en el exterior para exportar atenta contra la recaudación; impedir el ahorro en moneda extranjera atenta contra la recaudación.
Ahora bien, alertado tal vez por la intervención de la justicia en incipientes casos que podrían derivar en una oleada de reclamos y apremiado por el Poder Ejecutivo, quien se encontraba necesitado de explicaciones acerca de la legalidad de las restricciones cambiarias implementadas por la AFIP, el BCRA decidió ejercer su poder de policía mediante la implementación de las nuevas restricciones cambiarias. Estas fueron dispuestas por la comunicación A 5318, que describimos precedentemente.
Resulta, entonces, necesario determinar si a partir de esta disposición del BCRA se ha zanjado la ilegalidad del accionar de la AFIP. La respuesta que se impone es negativa. Estas restricciones no encuentran justificación alguna en políticas de orden monetario, sino que son una suerte de continuidad de las dispuestas por la AFIP que, como hemos analizado, únicamente poseen razón de ser en un anómalo control fiscal.
La suspensión del libre acceso al mercado cambiario con destino al ahorro o atesoramiento, las limitaciones impuestas a la compra con motivos de viajes al exterior, que determinan que deberán ser “montos razonables en función de los lugares de destino y días de estadía”, así como la obligación de vender la moneda extranjera si el viaje no se produce, lucen irrazonables. No hay explicación alguna de parte del BCRA acerca de cuál es la razón monetaria y/o cambiaria que, en uso de sus facultades legales, lo ha inducido a reglamentar los derechos constitucionales de ejercer una industria lícita, de transitar y de propiedad, afectando la garantía de igualdad ante la ley, de modo tal de llegar al extremo de impedir el ahorro en moneda extranjera y/o la adquisición de la cantidad que la persona presta a viajar al exterior desee. Menos aún se ha explicado qué motivación existe para que estas normas se concilien con las dispuestas por la AFIP, las que, como vimos, poseen como fundamento únicamente el obtener información del contribuyente.
Esta anormal intromisión en las libertades individuales debe tener algo más que una disposición normativa basada en las facultades del BCRA de “ejecutar la política cambiaria”, ya que por sobre todo esta facultad debe ser ejercida “en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Congreso de la Nación”. En tal sentido, no se advierte que el Congreso de la Nación haya permitido que el BCRA prohíba la compra de moneda extranjera y/o que determine la cantidad de moneda extranjera que un ciudadano puede adquirir para viajar al exterior, para de esa forma permitir un mejor control fiscal.
El marco normativo en el cual se moviliza la reglamentación que puede imponer el BCRA encuentra contenido en las leyes 24.144 –Carta Orgánica del BCRA–; 25.780; 21.526 –Entidades Financieras–; 18.924 –Casas, Agencias y Oficinas de Cambio–; 19.549 –Procedimientos Administrativos–; 19.359 –Régimen Penal Cambiario–; 23.928 –Convertibilidad–; 24.452 –Cheques–; 25.730; 25.065 –Tarjetas de Crédito–;
24.441 –Fideicomisos–; 24.485 –Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios–; 25.246 –Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo–; 25.561 –Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario–; 20.337 –Cooperativas–; 20.663 –Depósitos a Plazo Fijo–; 25.248 –Leasing–; 24.083 –Fondos Comunes de Inversión–; 24.240 –Defensa del Consumidor–; 25.345 –Prevención de la Evasión Fiscal y Cheque Cancelatorio–; 25.326 –Protección de Datos Personales–; 25.188 –Ética en el Ejercicio de la Función Pública–; 24.467 –Instrumentos de Financiación a la Pequeña y Mediana Empresa y Sociedades de Garantía Recíproca–, y ninguna de estas normas permiten al BCRA suspender, interrumpir y/o prohibir la adquisición de moneda extranjera.
A su vez, esta disposición del BCRA no respeta la igualdad ante la ley de aquellos que deseen adquirir moneda extranjera, siendo, de tal forma, discriminatoria de los consumidores. Por tal motivo, cualquier persona afectada podrá interponer acción de amparo a los fines de obtener el resguardo judicial a la arbitraria conducta del Estado Nacional(13).
Conclusión
Aun cuando el mercado de cambios en la República Argentina es único y libre y la libertad cambiaria no había sido reglamentada más allá de las disposiciones vigentes a octubre de 2011, luego de esa fecha, el mercado de cambios se encuentra, en la práctica, intervenido por la AFIP, pese a que este organismo no posee facultades de control de cambios. La reglamentación dispuesta por la AFIP restringe el derecho de propiedad, la libertad de tránsito y el derecho a ejercer una industria lícita de un modo tal que altera su normal ejercicio. Resulta ser una reglamentación ilegal, porque ha sido implementada por un organismo sin competencia para ello, e irrazonable, porque en la práctica estos controles no son eficientes para mejorar la recaudación impositiva, sino que contradicen el fin buscado y perjudican la recaudación fiscal al mismo tiempo que reglamenta, hasta el grado de alterarlos, los derechos individuales de quienes residen en la República Argentina.
Advertido de esa franca ilegalidad que rigió en la República hasta el 29-6-12, el BCRA, abusando de sus atribuciones monetarias y cambiarias, suspendió la libertad de cambio y directamente impidió la adquisición de moneda extranjera para ahorro y atesoramiento, restringiendo, a su vez, la compra para viajes al exterior, al extremo de arrogarse la potestad de determinar la cantidad a comprar.
Esta reglamentación excede la atribución regulatoria del BCRA, toda vez que la restricción no posee fundamentación alguna, lo cual, en orden a los derechos constitucionales implicados, la hace arbitraria e irrazonable. Más aún si se tiene en cuenta que el marco económico institucional que actualmente vive la República, conforme las explicaciones del propio Poder Ejecutivo Nacional, no se condice con estas medidas, más cercanas a un país en estado de sitio que a uno en crecimiento y auge económico.
Consideramos que el Poder Judicial no puede ser ajeno al análisis de estas medidas coercitivas de derechos humanos fundamentales como los enunciados precedentemente. La intervención de la justicia se impone y debe ser fulminante de cualquier disposición que de modo irrazonable y arbitrario pretenda ejercer potestades reglamentarias más allá de su autoridad legal.
voces: LEY – BANCO CENTRAL – ECONOMíA – ESTADO – ENTIDADES FINANCIERAS – ADMINISTRACIóN PúBLICA TRATADOS Y CONVENIOS – CONSTITUCIóN NACIONAL – MONEDA – CAMBIO – EMPRESA – BOLSAS Y MERCADOS TíTULOS VALORES – PODER EJECUTIVO – PODER LEGISLATIVO – MINISTERIOS Y SECRETARíAS – MERCADOS COMUNES – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS
* – Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: ¿Qué función cumple el Banco Central?, por Eduardo A. Barreira Delfino, ED, 236-806; Dimensión jurídica de la defensa del valor de la moneda, por José Giménez Rebora, ED, 236-827; Apuntes sobre las nociones de “poder de policía” y “policía”, por Francisco Funes, ED, 238-1025; El abandono del Poder de Policía hacia el control de razonabilidad, por José Sebastián Kurlat Aimar, ED, 246-712; El Banco Central y la sabiduría constitucional, por Diego Hernán Armesto, EDLA, nº 7 (2012-A), págs. 17-23; El nuevo delito de intermediación financiera, por Santiago Bignone y Eugenio Blanco, ED, diario nº 12.985, del 26-4-12. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 – 5 US (1 Cranch), 137 “Marbury vs. Madison” (24-2-1803).
- – Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1986, t. L, pág. 226.
- – Ibídem, pág. 230.
- – Cayuso, Susana, El decreto 260/97 y el control de constitucionalidad. En busca de una estrategia común y objetiva de control, LLBA, 1999-415.
- – 43, CN: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”.
- – Hamilton, Alexander – Madison, James – Jay, John, El Federalista o la nueva constitución, cap. LXXVIII, págs. 339-340.
- – Sabsay, Daniel A. – Onaindia, José M., La Constitución de los Argentinos, Buenos Aires, Errepar, pág.
44.
- – Fallos: 268:228 y 272:229.
- – Decreto 618/97, art. 3º (modif. por decreto 217/03).
- – Fallo: 137:47, “Horta c. Harguindeguy”, 21-8-22.
- – Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, pág. 64, Escuela de Educación Económica y Filosófica de la Libertad.
– Enmienda XIV: “Ningún Estado podrá hacer (…) ni privar a una persona de su vida, de su libertad o de su propiedad sin debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual protección de la ley”. 9 – Linares, 1ª Parte; y Bianchi, Alberto B., Apunte preliminar para el estudio de la Historia del Derecho Constitucional, ED, 183-1053.
[5] C. Civ., Sala G, JA 1981-I-457
[6] C. Civ., Sala A, JA 1967-II-68
