Por Pablo A. Pirovano
Publicación: Revista Jurídica La Ley
Motiva este comentario un reciente fallo emitido por la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza[1] en el cual se resolvió declarar la nulidad de una hipoteca constituida a fin de garantizar “… el pago de las deudas y/o saldos de deudas que surja a favor de Sevel Argentina S.A., Sevel Repuestos S.A. y Círculos de Inversiones S.A. de Ahorro para Fines Determinados, en las cuentas de relación creadas al efecto en las contabilidades de éstas, …”.
No habré de realizar una crítica concreta del pronunciamiento citado toda vez que en él se analiza puntualmente un caso en el que la hipoteca podría contener una defectuosa redacción, por lo extremadamente laxa, lo cual habría facilitado al tribunal, en el caso puntual, esgrimir argumentos en contra de la viabilidad jurídica de las denominadas hipotecas abiertas, de seguridad o de máximo. Sobre estas hipotecas en general es que se referirá este comentario.
No obstante, debo remarcar que el fallo se sustenta en argumentos ya esgrimidos en ocasión de otro precedente del mismo Tribunal[2], en el cual la hipoteca, no sólo tiene importe cierto y determinado sino que contiene una correcta definición de los créditos garantizados. La terminología utilizada en este segundo precedente, por otra parte es muy parecida a la del instrumento que se ha dicho que se diferencia a estos dos casos, y que analizado por el mismo Tribunal mereciera diferente suerte[3]. Recientemente el mismo Tribunal ha vuelto a pronunciarse favorablemente a la validez de una hipoteca de estas características[4], esgrimiendo una casuística extremadamente peligrosa.
En realidad sucede que – tal como afirma la Dra. Kemelmajer en su voto – nos encontramos otra vez dentro de un debate que parecía superado. El mismo se refiere al cumplimiento o no en la hipoteca del requisito de especialidad del crédito. Ahora bien, para posibilitar el encuentro con una solución superadora del conflicto, debieran evitarse los pronunciamientos erráticos y con cierto tinte fundamentalista, ya que para obtener seguridad jurídica de nada sirve la defensa a ultranza de la idea sino que la mayoría de las veces solamente basta con atender la redacción de la ley[5].
No existe ninguna duda que la hipoteca es un contrato accesorio que sirve para garantizar una determinada obligación de dar, de hacer o de no hacer, luego, es importante desentrañar aquellas características esenciales que ausentes en el contrato, permitirían nulificarlo[6].
Aquellas características son la especialidad en cuanto a la cosa que sirve de garantía (objeto) y en cuanto al crédito (obligación) garantizado. Aunque suscribo la opinión de Highton[7] quien afirma que la especialidad consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria, afectación hipotecaria o gravamen, es decir el monto por el que la finca responde hipotecariamente, en tanto que la determinación de la deuda garantizada en cuanto a su causa, entidad y magnitud se vincula a la accesoriedad, siguiendo a cierta doctrina[8], a los fines de este trabajo no habré de diferenciar en este último aspecto si es parte de la especialidad o de la accesoriedad, presuponiendo que sea lo que fuere, siempre constituye un requisito esencial.
Si bien estas características esenciales deben estar presentes en el contrato hipotecario para que este tenga plena validez jurídica, la discrepancia comienza en el instante de analizar tanto el significado del concepto de especialidad en cuanto al crédito, como el alcance descriptivo de la causa fuente en la redacción de la hipoteca. En este punto, no coincido con la interpretación que la doctrina y jurisprudencia, como la del fallo “Peugeot”, realizan al momento de analizarla.
Es que la especialidad sólo esta dada por la identificación de una suma cierta y determinada de dinero que habrá de operar como importe tope de la garantía[9], y el carácter accesorio del crédito, por la descripción de la naturaleza del contrato (obligación) al que accede que podrá ser de dar o hacer o no hacer, que previa o simultáneamente se ha suscripto entre el deudor y el acreedor hipotecario[10]. Dicha obligación no necesariamente debe estar formalizada en la misma escritura que instrumenta la hipoteca, debiendo solamente identificarse en este instrumento[11]. Tanto que puede ser eventual o futura, lo cual puede impedir absolutamente un acabado detalle de la misma[12].
La apertura de créditos – en cuenta corriente o en cuenta simple o de gestión -constituye un caso típico de obligación eventual. En tales hipótesis, se puede llegar finalmente a que no haya ningún crédito, pero no por ello la hipoteca es menos accesoria a un crédito; la hipoteca existe retroactivamente si el crédito nace. Solamente se exige que el crédito garantizado exista actualmente en el patrimonio del acreedor o que este tenga la expectativa legítima de que eventualmente nacerá el crédito.[13]
Se ha dicho que las cláusulas tales como “… en garantía de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la cuenta corriente, cuenta simple o de gestión, actuales o futuras, derivadas de compraventas, locaciones, instrumentadas en facturas, pagarés, cheques, etc., etc.” no cumplen con el requisito de especialidad. Frente a ello también se ha dicho que el agregado de un número de cuenta corriente en el que se habrá de asentar los débitos determina que se cumpla con el pretendido requisito[14].
Esta diferenciación aparece a priori como imprecisa. Es que no hay diferencia, respecto a la identificación de la causa fuente de la obligación que pretende el legislador para este tipo de hipotecas, entre la descripción de los diferentes contratos y/o instrumentos que habrán de servir para documentar la deuda garantizada, con la identificación de un número de cuenta corriente en el que se habrán de asentar los débitos al deudor. Si se cumple con el requisito de determinar la obligación principal (accesoriedad o especialidad conforme se enrole en las diferentes corrientes que analizan la materia) en el caso de las cuentas corrientes –sean bancarias o comerciales –, también debe tenerse por cumplido ese requisito cuando en la hipoteca se identifica un cúmulo de obligaciones, cuya causa fuente son contratos de diferente índole – por lo general todas ellas vinculadas a su vez en contratos de concesión, agencia, suministro, o similares –, cuyo cumplimiento habrá de ser garantizado con determinado inmueble.
Luego, podrá ser demandado por el acreedor el cobro del importe de dinero acumulado como deuda, asentado en una cuenta simple o de gestión, en un pagaré, en una factura, en un cheque o en un reconocimiento de deuda, en caso de entrar el deudor en mora. Ello sin que en el camino se haya afectado el rango de avance ni la especialidad de la hipoteca.
Tampoco puede ser compartido el criterio aún más restrictivo que afirma que las hipotecas de seguridad no están permitidas por nuestro ordenamiento legal, ya que contra esa postura se alza ineludiblemente el legislador en la redacción de los Artículos 3109, 3153 y siguientes del Código Civil. Es que la voluntad del legislador es positiva para reducir el “sujeto” de la hipoteca a una suma de dinero. Si la prestación es de otra naturaleza debe estimarse. La incertidumbre de la cuantía de la obligación personal no es óbice para que así pueda establecerse[15]
Es que a partir de la determinación del importe máximo garantizado y de la identificación del negocio jurídico que une a las partes, el cual puede luego ramificarse en uno o varios contratos conexos, se cumple con el rasgo típico, llámese de especialidad o accesoriedad, deseado por el codificador. No hay diferenciación alguna entre aquella hipoteca que garantiza el pago de una deuda reconocida en un mutuo, con la otra que garantiza el pago de obligaciones asumidas en virtud de un contrato de suministro, distribución, concesión o agencia. Luego, la existencia de cláusulas sobreabundantes abarcadoras de varios posibles contratos y/o instrumentos que habrán de darle sustento y liquidez a la deuda no tiene que generar temores ni puede nulificar la hipoteca, porque son sólo eso: definiciones que sobreabundan respecto a lo que esta ya definido, o sea, la suma cierta y determinada de dinero y el contrato como causa fuente de la obligación.
No puede dejar de mencionarse que el legislador entendió necesaria la existencia de hipotecas sobre créditos futuros y/o eventuales, y definió que la inexistencia de algunas de las designaciones prevenidas no nulifica la hipoteca, en la medida que sea posible conocer la designación que falte por algún otro medio. Ello por sí solo basta para reconocerle validez a este tipo de hipotecas.
Debo referirme ahora a la posibilidad de que el rango de avance se vea afectado por aquellas hipotecas que se constituyen en garantía de las obligaciones derivadas de una relación comercial atípica y que garantizarán todo tipo de obligaciones que el deudor asuma con el acreedor en el marco de esta relación comercial, haciendo notar al lector como podría afectarse este rango de avance a partir de cualquier hipoteca. Es que aquella hipoteca que se constituye en garantía de un mutuo podría perdurar en el tiempo con solo no cancelarla registralmente el acreedor en connivencia con el deudor. A su vez, una hipoteca que se constituye en garantía del saldo deudor de una cuenta corriente podría vivir sine die, con sólo mantener el saldo dentro de los límites concedidos (al igual que la que garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un determinado contrato concesión, suministro o agencia).
Lo importante es que cualquier sea la forma en que se ha constituido la hipoteca, el monto siempre este limitado y determinado, siendo ese y no otro, el importe de dinero que los sucesivos acreedores deberán tener en cuenta al momento de contratar con el deudor. Así como será ese y no otro, el importe de dinero que el deudor deberá depositar para obtener la cancelación de la hipoteca. No existirá en estos casos, como vemos, indeterminación alguna al respecto, lo cual elimina toda duda acerca de la existencia de un rango fijo.
Se vislumbra entonces que no hay tal transformación de garantía real a garantía personal en las hipotecas de seguridad. Siempre se trata de un inmueble que sirve para garantizar uno o varios créditos, todos ellos originados en una o varias obligaciones, sólo sucede que estos créditos pueden ser más o menos acotados en el tiempo y forma de generación de su importe, así como respecto al tiempo de su posterior cancelación.
La hipoteca cumplirá con los requisitos de especialidad y accesoriedad con solo describir el objeto que será asiento de la garantía real, tener determinado el tope del importe que por capital se habrá de cubrir con la garantía y describir la fuente de la obligación asumida por el deudor. A partir de allí cualquier interpretación que se quiera realizar para restringir el marco legal solamente sirve para generar inseguridad jurídica.
No se trata aquí de determinar si es conveniente o no comercialmente, que este tipo de hipotecas tengan validez, ya que como pacíficamente ha definido la doctrina mayoritaria moderna, de por sí la tienen. Lo que se pretende sí, es que la prudencia judicial sea extrema al momento de tener que fallar en casos en los puede hacerse aparecer como encontradas, la voluntad de las partes con el marco legal que tutela determinado contrato.
Es que las hipotecas de seguridad han sido impuestas por la costumbre comercial de tal manera que parece poco serio tratar de extirparlas sin más trámite del comercio. Frente a ello, abrigo que no se las interprete en forma restrictiva buscando con ahínco la forma de nulificarlas, sino por el contrario, se fuerce el análisis de cada caso a fin de salvar el negocio jurídico y priorizar de esa forma la seguridad jurídica.
Ante supuestos como los que presentan la interpretación de los artículos 3108 y siguientes del Código Civil no pretendo realizar un análisis estático. Todo lo contrario. La misión es relacionar cada una de las normas en juego sin preconceptos. Por ello, los tribunales tienen el deber de interpretar la ley de modo tal que este tipo de actos jurídicos celebrados entre personas capaces mantengan validez, a menos que se encuentre de forma más que evidente afectado el orden público. Todo lo cual no aparece en el caso bajo comentario, ya que como hemos visto, ante supuestos muy parecidos el mismo Tribunal ha fallado de forma diversa.
[1] Peugeot Citroen Argentina S.A. en Delta Baires S.A. p/Conc. P/Rec. Rev. S/Inc. Cas. del 22/11/05
[2] Pirelli Neumáticos S.A.I.C, del 29/5/98. JA 2000-IV-422.
[3] Neumáticos Valle Grande S.A. s/Conc. Prev. s/Inc. de Rev., del 18/5/98, LS 280-81.
[4] Nahiem Jorge en Banco de Galicia y Buenos Aires c/Nahiem, Jorge p/Ejec. Hip., del 26/4/06.
[5] Coincido con Julio C. Rivera en este aspecto aunque en la materia discrepo acerca de la interpretación legal que él realiza. LL 2004-B-831.
[6] Código Civil: Arts. 3108, 3109, 3131, 3132 y 3148.
[7] Bueres, Alberto J y Highton, Elena I., Código Civil Comentado, Tomo 5C, p.229; Highton, Elena I., “Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito”, Ed. Depalma.
[8] Rivera, Julio C., Op. Cit., p.836.
[9] Art. 3109 CC.
[10] Arts. 3109 y 3131 Inc. 2º CC.
[11] Arts. 3128, 3131 Inc. 2 CC.
[12] Arts. 3153, 3154, 3155 y 3156 CC
[13] CNCivil, sala B, “Eg3 S.A. c/SPL Combustibles S.A. s/Ejec. Hip.”, del 10 de junio de 2004; idem, Highton, Elena I. Op. Cit., p.157.
[14] Conf. SCJ Mendoza, en fallos citados en notas 1, 2, 3, y 4.
[15] CNCivil, Sala E, “Eg3 S.A. c/MontañesFrancisca Ines y otro s/Ejec. Hip.”, del 4 de julio de 2005.
