Por Lucas J. Battiston
i.- Introducción
Con la sanción de la “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (ley 27.742) el Gobierno concretó parte de la reforma laboral que se había propuesto a través del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Como resulta ya conocido, la totalidad del capítulo laboral contenido en la reforma del decreto de referencia fue primero suspendido en su aplicación y luego declarado inconstitucional a partir del fallo dictado por la sala de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s. Acción de amparo”[1]. Destaco además que la totalidad del capítulo laboral contenido en dicha reforma se encuentra suspendido por cuanto la concesión del recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional fue con efecto no suspensivo, lo que implica que surte pleno efecto la sentencia de Cámara hasta tanto se pronuncie la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El art. 94 de la ley 27.742 trae como novedad una modificación al art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Esta novedad ha sido ventilada en los medios, y hasta en algunos ámbitos académicos, como una nueva causal objetiva por despido en caso de bloqueos o toma de establecimientos. Digo que ha sido “ventilada” con tal concepto, y no que constituye una causal objetiva de despido por cuanto, como se analizará a continuación la idea no es nueva ni tampoco se rige por parámetros objetivos.
Lamentablemente se ha perdido una oportunidad de legislar correctamente un problema que resulta de suma vigencia y trascendencia para las empresas, al punto que esta nueva figura probablemente traiga más problemas que soluciones.
ii.- El texto del nuevo art. 242 de la LCT
La ley de bases introduce a través de su art. 94 un nuevo art. 242 de la LCT el que queda ahora redactado de la siguiente manera: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consientan la prosecución de la relación.
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Podrá configurar grave injuria laboral, como objetiva causal de extinción del contrato de trabajo, la participación activa en bloqueos o tomas de establecimiento.
Se presume que existe injuria grave cuando, durante una medida de acción directa:
a) se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas;
b) se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento;
c) se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente.
Previo al distracto el empleador debe intimar al trabajador al cese de la conducta injuriosa, excepto en el supuesto de daños a las personas o cosas previsto en el inciso c), donde la producción del daño torna inoficiosa la intimación”.
Los primeros dos párrafos del artículo transcripto no han tenido modificación alguna. El agregado de la Ley de bases surge a partir del tercer párrafo, el que establece una “objetiva causal de extinción del contrato de trabajo” (en los términos expresos de dicho tercer párrafo). Luego el artículo enumera tres supuestos distintos que quedarían abarcados por esta nueva figura, para finalizar en el último párrafo imponiendo al empleador una carga en caso de que quiera despedir con fundamento en los incisos a) o b) del nuevo art. 242 de la LCT.
iii.- Análisis de las novedades que trae el artículo
Como anticipara, pese a que la primera impresión puede sugerir que se ha avanzado en el diseño de una herramienta que sirva al empleador para combatir las tomas o bloqueos, ello no termina siendo así.
a) La subsistencia de la valoración judicial de la injuria
Lo primero que debemos advertir es que el diseño de la valoración de la injuria por parte del juez sigue intacto. Ello así por cuanto la ley 27.742 no modificó el texto del art. 242 de la LCT, sino que se limitó a agregar contenido al mismo artículo, en lo que dio en llamar una objetiva causal de extinción del contrato de trabajo.
El problema es que, manteniéndose los dos primeros párrafos del art. 242 de la LCT, y por ende que la valoración de la gravedad y entidad de la injuria queda a criterio de los jueces, el principio general es entonces que no existe tal causal objetiva como han pregonado los impulsores de la reforma.
Nótese que al iniciar el tercer párrafo del art 242 LCT el verbo utilizado por el legislador es “Podrá”. Así, se expresa en dicho párrafo que “… Podrá configurar grave injuria laboral…” y luego enumera distintos supuestos que estarían abarcados como objetiva causal de extinción. Ahora bien, el verbo “podrá”, como conjugación del verbo “poder”, según el diccionario de la Real Academia Española se define en su primera acepción como “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo” y en su segunda acepción como “Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo”. El término “podrá” implica entonces que el juez tiene la facultad o potencia (primera acepción) o la facilidad, tiempo o lugar para hacer (segunda acepción). En ambos casos refiere a la configuración de grave injuria laboral. De tal forma, el tercer párrafo del nuevo art. 242 de la LCT comienza ratificando la plena autonomía y libertad del juez laboral para decidir sobre la calificación como grave injuria laboral, o no, de la conducta relacionada con la toma o bloqueo. Ello por cuanto el verbo “podrá” refiere a una determinación que debe tomar el juez. Es evidente que si el juez puede, y no es que “debe”, calificar como grave injuria laboral la conducta del trabajador, mantiene una plena autonomía en cuanto a la valoración de la injuria. Ello supone que no nos encontramos ante un sistema que imponga al juez la calificación de injuria grave a las acciones ejercidas por un trabajador en el marco de una toma o bloqueo de establecimiento. Si la norma dijera que el juez “deberá” considerar como grave injuria a las conductas luego enumeradas en el mismo artículo podríamos hablar de una calificación objetiva o automática de conducta, lo que supondría dejar de lado el esquema general bajo el cual funciona el art. 242 de la LCT desde siempre (y continuará funcionando de la misma manera luego de la presente reforma, que poco cambia).
Queda claro entonces que la supuesta “automaticidad” bajo la cual funcionaría un esquema de injuria grave objetiva no se encuentra presente en la nueva norma.
b) La insuficiencia de calificar como “grave injuria laboral” a las conductas involucradas
El artículo indica que “podrá” calificar como “grave injuria laboral” las acciones involucradas. Ahora bien, ¿resulta suficiente para articular un despido con causa que la acción, conducta o falta sea calificada de grave injuria laboral? La respuesta es claramente no. ¿Por qué? Porque el primer párrafo del art. 242 de la LCT conserva como requisito para habilitar el despido con justa causa que dicha grave injuria laboral además, por su gravedad, “no consienta la prosecución de la relación”[2]. Entonces, aun obviando el hecho de que las conductas y situaciones descriptas en los apartados a), b) y c) del nuevo artículo analizado en realidad no suponen una calificación automática de la gravedad de la injuria, dado que ello sigue siendo facultad del juez, lo cierto es que dejando eso también de lado, al no indicar la norma que tal automaticidad se extiende además al hecho de que la conducta no consiente la prosecución de la relación laboral, se vuelve a apreciar la insuficiencia del esquema de la nueva norma para disponer un despido con causa. Para decirlo en palabras más sencillas, la enunciación que hace del art. 242 de la LCT en cuanto a que se califican como grave injuria laboral a las conductas descriptas a continuación no resulta suficiente para entender que el empleador puede despedir con causa. Esto es así porque faltó además expresar que tal grave injuria laboral no consiente la prosecución de la relación. Cabe recordar en este punto que sólo el empleador puede graduar su reacción frente a un incumplimiento del trabajador[3], lo que implica que el juez, al momento de evaluar si la falta cometida no consiente la prosecución de la relación laboral, verificará si no era posible mantener vigente la relación de trabajo aplicando una sanción de menor entidad[4].
Tenemos entonces que lo único que eventualmente podría llegar a abarcar este pseudo esquema de causal objetiva llega, como máximo, a la calificación como grave injuria de tales conductas, hechos o acciones. De tal forma, esto servirá entonces, como mucho, para aplicar una sanción al trabajador (apercibimiento o suspensión), más no para justificar la procedencia de un despido con causa. Al menos no sirve, y esto está muy claro, para otorgar al empleador la certeza sobre la procedencia y validez de un despido que se disponga con motivo de la participación que el trabajador pueda haber tenido en medidas que involucren tomas o bloqueos de establecimientos.
En definitiva, el párrafo analizado nada agrega al estado actual del tema. Ello por cuanto la doctrina y jurisprudencia han sido pacíficas en sostener que el ejercicio del derecho de huelga no resulta ilimitado y que el exceso en el mismo puede ser pasible de sanciones, incluso el despido[5]. En el mismo sentido, se ha sostenido que el poder disciplinario del empleador subsiste durante el ejercicio del derecho de huelga, como así también las obligaciones de conducta que debe guardar el empleado[6].
c) El concepto de “participación activa”
El tercer párrafo del artículo en análisis requiere para que el juez pueda, eventualmente, considerar como grave injuria laboral que el trabajador tenga una “participación activa” en las tomas o bloqueos de establecimiento.
Apreciamos en este punto un nuevo concepto abierto y genérico que permitirá un sinfín de interpretaciones. ¿Cuándo una participación puede ser considerada como activa? ¿Podría ser calificada de tal forma si el trabajador es quien organizar el bloqueo pero no se encuentra presente en el momento en que el mismo se efectiviza? Si el trabajador al que se quiere despedir realizara una toma a través de terceras personas, ¿podría ser considerado esto como una participación activa?
Es claro también que la participación activa refiere al bloqueo o toma de un establecimiento, lo que implica que desde ya no podrá considerarse como una falta la participación pacífica en la huelga en sí.
d) Las conductas enunciadas en los artículos a), b) y c) del nuevo artículo
La parte final del artículo analizado establece que se presume la existencia de injuria grave cuando se configura alguna de las conductas o hechos que luego enumera en los incisos a), b) y c).
Con respecto a la enunciación que se hace en el inciso a), contempla los casos en que se afecte la libertad de trabajo de quienes no adhieran a la medida de fuerza, mediante actos, hechos, intimidaciones o amenazas. Considero que la inclusión como acto sancionable a los “actos” o “hechos” puede no pasar el test de constitucionalidad a la luz del principio de libertad sindical y protección del derecho de sindicación que emana del Convenio 87 de la OIT. Cabe recordar que dicho convenio, con rango constitucional[7], ha tenido amplia recepción en cuanto a su aplicación en el ordenamiento laboral argentino[8]. De tal forma, entender que pueda constituir una injuria grave el hecho de que un trabajador con “actos” o “hechos” quiera convencer a otro de adherir a una medida gremial (huelga) seguramente será cuestionado como violatorio de la mentada libertad sindical. Y es que, justamente, la labor de quienes llevan adelante cualquier reclamo que no tiene recepción por parte del empleador supone el derecho recurrir a medidas de acción directa, léase huelga, y en el marco de ello resulta lógico y jurídicamente aceptable que intenten convencer a otros trabajadores a adherir a la medida. Lo que no resulta aceptable claramente es que dicho método de convencimiento se traduzca en amenazas o intimidaciones. De tal forma, entiendo que las conductas reprochadas en este inciso debieron haberse limitado a las amenazas o intimidaciones, más a no a “hechos” o “actos”.
El inciso b) refiere a los casos en que se impida u obstruya total o parcialmente el ingreso o egreso de personas y/o cosas al establecimiento. Por su parte el inciso c) alude a los casos en lo que se ocasionen daños en personas o en cosas de propiedad de la empresa o de terceros situadas en el establecimiento (instalaciones, mercaderías, insumos y materias primas, herramientas, etc.) o se las retenga indebidamente. Ambos supuestos lucen razonables como conductas sancionables, pero insisto en que ello ya era considerado por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia[9] como comportamientos ajenos al recto ejercicio del derecho de huelga, con lo que reitero que poco se agrega al estado de situación actual del tema.
Destaco además que, siguiendo la directriz de la jurisprudencia aplicable al caso, en lo supuestos previstos en los incisos a) y b) del artículo comentado, se requiere expresamente que previo al distracto el empleador intime al trabajador a cesar en la conducta injuriosa. La norma exceptúa de esta carga al empleador en el supuesto previsto en el inciso c), dado que en dicho caso el daño ya se ha producido, lo que implica que la intimación no tendría razón alguna.
iv.- Conclusiones finales
En función del análisis efectuado, entiendo que el nuevo artículo traerá más problemas que soluciones. Ello por cuanto el “intento” de seguridad que contiene la norma queda a medio camino, ya que no alcanza a crear una real causal objetiva de despido. Esto implica que el empleador que decida un despido en los términos regulados por los agregados al art. 242 LCT tendrá la misma incertidumbre que hoy rige.
Si lo que se quería era crear una causal objetiva de despido (como existe en el caso del abuso de ius variandi prevista en el art. 66 de la LCT, en el caso del art. 222 de la LCT por exceso en los días de suspensión o en el caso del abandono de trabajo regulado en el art. 244 de la LCT), lo lógico hubiera sido desligar esta nueva causal del funcionamiento general del despido con justa causa previsto en el art. 242 de la LCT.
Entiendo además que parte de las conductas comprendidas en el inciso a) del art. 242 LCT de esta pseudo causal objetiva de despido recibirá severos cuestionamientos a la luz del Convenio 87 de la OIT, lo que devendrá en mayor litigiosidad.
Cabe esperar el dictado de la reglamentación del artículo comentado, la que quizás pueda remediar algunas de las cuestiones que he remarcado en el presente artículo.
[1] CNAT, sala de feria, expediente 56.862/2023, sentencias del 3 y 30 de enero de 2024.
[2] Explica Rodríguez Mancini al respecto que: “… debe mediar en todo caso una grave inobservancia del contrato que impida su continuación. No basta que la separación sea conveniente; debe ser necesaria. Y tampoco basta con que sea suficiente para el empleador subjetivamente, sino que debe tener un cierto valor objetivo, en el sentido de que generalmente sería aceptada como impedimento para proseguir con una relación que, como la laboral, requiere un mínimo de confianza y respeto recíprocos” (Rodríguez Mancini, Jorge, “Ley de Contrato de Trabajo”, 2º edición 1º reimpresión, Tomo IV, editorial La Ley, Ciudad de Buenos Aires, pág. 308).
[3] Ante un incumplimiento grave del empleador el trabajador tiene como única herramienta retener tareas (por ejemplo en el caso que prevé el art. 75 de la LCT) o bien considerarse despedido. Se aprecia entonces que el trabajador no tiene la posibilidad de graduar su reacción.
[4] Debiendo recordarse que el art. 10 de la LCT dispone expresamente el principio de conservación del contrato de trabajo.
[5] En tal sentido “Zavaglia, Gustavo Martín c. Artes Gráficas Rioplatenses S.A. s. Despido” (CNAT, sala II, sentencia del 20 de julio de 2007).
[6] En general, las distintas salas de la CNAT exigen, para justificar el despido, que más allá de la legalidad o ilegalidad de la medida, el empleador intime fehacientemente al trabajador a declinar su participación en la misma, haciéndole saber las eventuales consecuencias de su involucramiento en una medida de acción reputada como antijurídica y, asimismo, algunas Salas suelen considerar necesaria la ponderación de las circunstancias del hecho y del comportamiento personal asumido por el trabajador despedido en el caso concreto, así como los antecedentes disciplinarios del mismo.
[7] El Convenio 87 de la OIT tiene jerarquía constitucional por reenvío expreso de los arts. 8.3 del PIDESC y 22.3 del PIDCYP (conf art. 75 inc 22 párrafo 2º de la Constitución Nacional; CSJN, A.201.XL, 11/11/08, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”), y la libertad sindical es un derecho humano fundamental.
[8] Entre los muchos fallos dictados por la CSJN podemos enunciar “ATE” (CSJN, Fallos 331:2499 (2008); “Rossi” (CSJN, Fallos 332:2715 (2009), “ATE II” (CSJN, Fallos 336:672 (2013) y “N.Or.T.E.” (CSJN, 24/11/2015).
[9] Cabe destacar incluso que el Comité de Libertad Sindical (de la Organización Internacional del Trabajo) ha emitido numerosas decisiones en las que expresa que el piquete sólo es admisible en tanto sea desarrollado de manera pacífica. Además ha sostenido que la labor de convencimiento que pueda llevar adelante un trabajador en tren de convencer a otro de adherir a una medida de acción de directa no debe ser penalizada siempre y cuando esto sea llevado a cabo sin incurrir en amenazas o intimidaciones. Ver en tal sentido https://cgtrainternacional.com.ar/pdf/7a1a58_recopilaciondedecisionescls2018-2018-8-6.pdf entre otros.
